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“医疗损害责任鉴定”的空白由谁来填补（二）
浙江宣盛律师事务所（324000） 余成善
柯城区太真路1号四楼

关键词：医疗过错 医疗损害责任 鉴定人 司法鉴定
内容提要：《侵权责任法》实施后，有关“医疗损害责任鉴定”部门的授权，建议由卫生部授权制订《临床技术操作规范——各科分册》的技术标准、操作规程的医学会为合格的鉴定主体，法医就其专业知识补充在医疗损害责任中的死因、伤残部分，可以完善医疗损害责任的司法鉴定。
为树立中华医学会在鉴定中的权威，避免鉴定的多头出现，建议终止法医聘请医学专家鉴定的制度（不是医学专家出庭质证）。此外，为避免在鉴定中“医医相护”的现象发生，在医疗损害责任鉴定的办法中，应设立鉴定的原则，鉴定人的权利、义务和法律责任。

医疗纠纷是当今社会中的突出问题，医疗诉讼案件在人身损害赔偿诉讼中呈上升趋势。为解决医疗纠纷在立法上的依据，《侵权责任法》已于2010年7月1日实施，《医疗事故处理条例》的行政法规有关医疗事故赔偿责任的规定同时废止。人民法院审理医疗损害责任案件，应当适用《侵权责任法》，而不再适用《医疗事故处理条例》。
在《侵权责任法》的立法过程中，社会各方呼吁立法机关在《侵权责任法》中规定基本的医疗损害责任的鉴定制度，但都被“实体法不规定程序法的内容”而予以拒绝，没有对医疗损害责任鉴定作出任何规定。因此，就留下了医疗损害责任鉴定制度这个空白。（注1）
笔者曾在“医疗损害责任鉴定”的空白由谁来填补一文中论述：“为解决‘医疗损害责任鉴定’的空白，解决在司法实践中移送部门的争议，建议由立法机关就‘医疗损害责任鉴定’在程序设计上纳入司法鉴定的轨道，授权指定鉴定部门鉴定，以保障《侵权责任法》的实施。”
在“医疗损害责任鉴定”中授予法定鉴定部门应补充考虑以下几个问题。
一、回顾《侵权责任法》实施前，以总结“医疗过错”鉴定由医学两个分支学科（临床医学、法医临床医学）分别鉴定的教训，在授权“医疗损害责任”鉴定部门切不可重蹈覆辙。
在司法实践中，有的法院力求鉴定的合理性、公正性，通常委托司法鉴定机构重新进行鉴定，这种医学会的医疗事故的技术鉴定和医疗过错的司法鉴定并存的体制，在《侵权责任法》实施前是司空见惯的实况。
在司法实践中，医疗过错的司法鉴定，由法医类的司法鉴定人员就“诊疗行为过失”及“诊疗行为过失与损害后果之间的因果关系”两这个问题进行认定、评判、鉴别，这是一种未经授权，且违反我国现行三大诉讼法中关于鉴定问题“法定主义”的原则，其鉴定结果本应当是无效的，然而在执法机关一直在实施，这是造成“医疗过错”鉴定中混乱的根源。虽然立法机关未就“医疗过错”鉴定授权过鉴定部门，但在全国人大常委会法制工作委员会出台的《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》（以下简称为《意见》）中指出：“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定，涉及尸检、伤残等级鉴定，属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项，在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入鉴定人员名册的法医参加为宜。”这与卫生部门《医疗事故技术鉴定暂行办法》第21条规定完全一致。另外，在卫生部门的医疗事故技术专家库学科专业组名录为26个专科60个专业组，其中也包括法医学专科。（注2）
对于法医就“医疗过错”的司法鉴定，医疗机构及其医务人员都不相信，其根源是法医不从事临床医疗实践，且与上述《意见》相悖。
在法律、行政法规中，根据立法的需要而出现的“医疗事故”、“医疗过错”、“医疗损害”的术语，其处延不断扩大，但涉及“医疗”的专门性问题应当是无争议的，然而在司法实践中，虽然立法部门出台了《意见》，但执法部门（如有的法院）滥用了司法鉴定程序启动的决定权，把“医疗过错”技术鉴定的内容交由法医鉴定，而法医也没有这个职责去进行“医疗过错”的技术鉴定，然而执法部门就以法医的鉴定结论为裁量的依据，容易造成错案。鉴于“医疗事故”、“医疗过错”、“医疗损害”的外延不断扩大，其在法律上表述的含义也会有所变动，而在此时，笔者认为，根据《立法法》第43条规定，“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会专门委员会及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求”，而不是擅自把“医疗过错”技术鉴定的内容交由法医鉴定。
二、医疗损害责任鉴定纳入司法鉴定的轨道，法医聘请医学专家的司法鉴定之路径应予以终止。
根据全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理若干问题的规定》第1条规定，医疗损害责任鉴定如发生在诉讼活动中，其性质应当是司法鉴定，这是毫无疑问的。
医疗损害责任鉴定纳入司法鉴定的轨道，全国人大《关于司法鉴定管理若干问题的决定》第2条，第17条就其鉴定相关的内容应作补充规定。
在医疗损害责任鉴定中，最为关键的是诊疗行为过失，及其与损害后果之间的因果关系，这两个问题，也是医疗纠纷中所要解决的核心问题，然而这两个问题是属于临床医学鉴定的范围，不属于法医病理鉴定（俗称尸体鉴定）和法医临床医学鉴定（俗语称活体损伤鉴定）的范围。由此可知，法医是无权涉及这两个问题的鉴定内容。
法医临床医学是研究活体人身伤害，是为司法活动中定性、调解、审判服务。而在临床医学中的医疗损害责任也是人身伤害中的一种形式，两者其研究的对象同一（均为人体），但其研究的角度不同。故在《侵权责任法》实施之前，执法部门把医疗过错的司法鉴定交由法医鉴定，在法律上是属一种重大的误解。在司法实践中，法医又聘请医学专家参与，更能予以说明。
鉴于既往司法鉴定多由司法鉴定机构的法医主持鉴定，特邀或聘请临床医学专家参与，或者由鉴定机构以鉴定人员直接进行鉴定，遇有疑难的专业问题后，再向临床医学专家咨询之路径，应当逃太。其缺陷不是临床医学专家直接出庭质证，而是由法医出庭质证。且“在法医鉴定书的书写是鉴定人以医学专家意见为主，但有对专家意见斟酌取舍的权利”。（注3）
为树立中华医学会在鉴定中的权威，避免鉴定的多头出现，建议终止法医聘请医学专家的鉴定制度。
三、医疗损害责任鉴定如授权专门研究医疗技术的医学会为司法鉴定主体，在其相关的鉴定办法中，应设立有鉴定的原则、鉴定人的权利、义务和法律责任（如医医相护应承法律责任）。
《侵权责任法》实施后，在侵权责任的归责原则中，凡属违反技术规则的问题，要用技术标准确定有否过错，即过错责任原则。理由是，在医疗纠纷中，无论是患者，还是医疗机构，因医疗损害原因复杂，在举证责任上都会出现困难。笔者认为，请求专门研究医疗技术的医学会鉴定是唯一合法途径。
医学会是在卫生部授权之下，制订了《临床技术操作规范——各科分册》的技术标准、操作规程。故其用医疗技术标准去确定有否医疗损害责任，是最有权威的鉴定主体。法医就其专业知识补充在医疗损害责任中的死因、伤残部分，可以完善医疗损害责任的鉴定。
在《侵权责任法》实施之前，有的鉴定专家评论，卫生部30号令即《医疗事故技术鉴定暂行办法》中缺少医疗事故鉴定原则，没有规定由谁来具体操作，如何操作，如有异议，当事人向上一级医学会申请复议。《侵权责任法》实施后，如何提升医学会在医疗损害责任鉴定中的权威、公信力，以消除在公民中形成“医医相护”的与论。笔者认为，首先应在立法、立规中制订鉴定的原则，鉴定人的权利、义务和法律责任。其次，要把握好鉴定人的均入门槛，要具有一定的素质，具有权威性、思想品德好、人文修养好，与医患双方具有沟通能力和技巧的人材。第三，鉴定人要经过法律基本知识的培训，尤其要掌握诉讼证据的特征是由证据的客观性、关联性和合法性三个基本因素组成，且三个因素是互相联系缺一不可的。客观性和关联性是证据的内容。合法性是证据的形式，是证据真实性和相关性的法律保证。在实践操作中，要有“医事法官”的角度去鉴定，而不能以临床习惯思维去做鉴定。第四，对申报鉴定材料（真实性）关口要把握好，对于已进入司法程序，一般不应再申报进入，更不能继续委托。第五，鉴定报告除了损害事实及其因果关系论述外，要注重损害等级，责任程序的评判。删除司法建议（原称医疗护理学建议），容易产生岐义。
鉴于中华医学会适用医疗过错的原则去鉴定医疗损害责任，在司法实践中医疗机构没有医疗过错，但存在医疗损害后果的情况。究其原因，是由于在医学研究中还存在许多未知因素及医疗行为本身的局限性和风险性。为此，有的医学专家提议，这样的医疗风险如果有医疗保险予以保障，或者第三方参与调解，或者公立医院由政府出资补偿，医疗纠纷的处理会更公平、合理。笔者认为，医疗纠纷如果通过诉讼途径解决，中华医学会的鉴定结论也是诉讼证据之一，可以通过法庭的质证（即医学会专家、当事人聘请医学专家辅助人），也会得到公平、合理的处理。
四、《侵权责任法》是实行过错责任原则，医疗过错及其技术鉴定是专业性很强的，并非其他专业（包括法医）可以兼容的专业，法官通常不具备“医疗损害责任”的专门知识，鉴定问题“法定主义”的授权势在必行。
在司法实践中，除了“医闹”和“赖医”（可按《治安管理处罚法》第23条第1款处理）之外，我国目前解决医疗纠纷的办法也很多。
2009年12月10日，人民日报发表卫生部陈竺部长署名文章，谈到如何解决医患纠纷。其中介绍有四种办法：一是医患双方自行协商解决；二是引入第三方调解机制；三是通过法律途径解决；四是开辟医患纠纷处理“绿色通道”，简化程序，提高效力。
北京市卫生局的联席会议制度下的医患纠纷第三方调解机制，由市政府法制办牵头，把卫生局、公安局、保监会和医疗责任险等“角色”联合起来，逐渐把医疗事故和非医疗事故的调解、鉴定和赔偿标准统一化。（注4）
在司法行政部门的领导下，有医患纠纷人民调解委员会的调解，也可以解决一部分医患纠纷。（释：“医患纠纷”比“医疗纠纷”外延扩大，全文中除了部长、行政部门指示或参与解决提出“医患纠纷”之外，笔者为《侵权责任法》中所提及“医疗纠纷”的法律术语应予规范。）
终上概况，医疗纠纷是当今社会中的突出问题，其解决办法中甚至于政府的相关部门都已参予。
根据我国社会主义法制体系已趋形成，法律的制订也已渐完善。在《侵权责任法》中第7章又专门设立了“医疗损害责任”一章。由于我国公民的法制观念、唯权意识的增强，医疗损害侵权纠纷的处理从此有法可依。从以上各种处理医疗损害侵权纠纷的途径中，必尽要落实到诉讼的法律途径解决。在医疗侵权纠纷案件的审理中，是否存在医疗过错及其技术鉴定是专业性很强的，并非其他专业可以兼容的专业，法官通常不具备“医疗损害责任”的专门知识，故在诉讼中能够作为证据使用的经由专门研究医疗技术的专家作出的鉴定，为法官的裁量提一个有客观科学的结论，维护当事人的合法权益。为此，根据三大诉讼程序中鉴定问题“法定主义原则”，建议由立法机关授权由专业资格的“医疗损害责任”鉴定的部门，以保障《侵权责任法》的实施。

注1：《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足。杨立新，中国人民在大学法学院，教授。
注2：2002年8月2日，卫生部、国家中医药管理局制定。
注3：两种鉴定均需完善，西安交通大学医学院法医系，张秦初、陈腾，2005年10月14日《健康报》
注4：医院投诉管理办法开始实施，三方式解决医患纠纷，09.12.2 13:52 卫生部网站

2011年5月25日

国家安全生产监督管理总局 国家煤矿安全监察局 国家发展和改革委员会等


国家安全生产监督管理总局
国家煤矿安全监察局
国家发展和改革委员会 文件
国 土 资 源 部
国家工商行政管理总局

安监总煤矿字〔2005〕54号

关于严厉打击煤矿违法生产活动的通知

各省、自治区、直辖市发展改革、经贸、国土资源管理、煤炭行业管理、安全生产监督管理、煤矿安全监管、工商行政管理部门，各省级煤矿安全监察机构，神华集团公司、中国中煤能源集团公司：
党中央、国务院对加强煤炭生产、安全监管，维护煤炭生产秩序高度重视，自1998年以来多次作出部署，在全国范围内先后开展了关井压产、关闭整顿小煤矿、煤矿安全专项整治等一系列活动。经过各级地方政府和有关部门共同努力，总体看煤炭生产秩序开始好转，矿井安全生产状况有所改善。但是在当前煤炭市场供不应求、煤价持续走高的情况下，受利益驱使，一些地方已关闭的小煤矿又死灰复燃、非法开采。一些煤矿企业无视国家法律、无视政府监管、无视矿工生命安全，违法违规生产、私挖乱采、破坏资源，近期已造成多起重、特大事故的发生，给国家财产和人民群众的生命造成了巨大损失，也造成了恶劣的社会影响。为进一步规范煤炭生产秩序，打击违法生产活动，促进安全生产形势的稳定好转，现将有关要求通知如下：
一、坚决整顿不具备安全生产条件的矿井。以下五类矿井要立即停产整顿：一是超通风能力生产的矿井；二是没有按规定建立瓦斯抽放系统，监测监控设施不完善、运转不正常的高瓦斯矿井；三是有瓦斯动力现象而没有采取防突措施的矿井；四是在建、改扩建矿井安全设施未经过煤矿安全监察机构竣工验收而擅自投产的，以及违反建设程序、未经核准（审批）或越权核准（审批）的矿井；五是在规定期限内没有申请办理安全生产许可证的矿井。上述矿井停产整顿结束后，必须按照隶属关系，由地方政府煤矿安全监管部门验收合格、并依法取得相关证照后方可恢复生产。经整顿仍不具备安全生产条件的，要坚决依法予以关闭。
二、依法严厉打击违法生产活动。以下四类矿井要依法予以关闭取缔：一是无证非法开采的矿井；二是以往关闭之后又擅自恢复生产的矿井；三是经整顿仍然达不到安全生产标准、不能取得安全生产许可证的矿井；四是无视政府安全监管，拒不进行整顿或者停而不整的矿井。对经确定属于关闭取缔的矿井中已取得相关证照的，国土资源管理部门要吊销采矿许可证、煤矿安全监察机构要吊销安全生产许可证、煤炭行业管理部门要吊销煤炭生产许可证和矿长资格证，工商管理部门要依法办理企业注销登记或者吊销营业执照。有关地方政府要发布关闭矿井公告并立即采取措施炸毁井筒、填平场地、恢复地表植被或复垦，同时遣送煤矿所有从业人员。
三、开展对“五整顿、四关闭”矿井的联合执法。各级煤矿安全监察机构要会同国土资源管理、地方煤矿安全监管、煤炭行业管理、工商行政管理、环保、公安、电力等部门，组织开展对四类应予关闭矿井和五类停产整顿矿井的联合执法。对四类关闭取缔的矿井要依法关闭到位；对在规定期限内没有提出申办煤矿安全生产许可证的矿井、提出申请未被受理及经审核不予颁证的矿井，以及其他属于立即停产整顿的五类矿井，由煤矿安全监察机构依法下达停产整顿的监察指令，并由原发证机关同时暂扣或收回相关证照。
四、加强对煤矿安全生产的监督检查。各级地方煤矿建设项目主管部门要加强对建设工程的管理，凡煤矿建设项目安全设施设计未通过煤矿安全监察机构审查的不得准许开工建设；凡未通过煤矿安全监察机构竣工验收的，不得准许投入生产。各级煤炭行业管理部门要组织辖区内的煤矿按规定进行瓦斯鉴定，督促煤矿企业按照矿井瓦斯等级的相应要求完善系统和装备并严格进行管理。各级地方煤矿安全监管部门要加强对本地区煤矿安全的日常性监督检查，凡属于停产整顿五类矿井的，要监督煤矿企业按要求进行整顿、整改，对不具备安全生产条件的矿井要依法组织实施关闭。各级煤矿安全监察机构要严格执法，对属于停产整顿的矿井，要依法下达相关执法文书并抄送有关地方政府及有关部门；发现非法生产的矿井，要及时提请地方人民政府依法予以关闭。停产整顿和关闭的矿井要及时向社会公布。
五、严格煤矿安全生产市场准入。各级国土资源管理部门、煤矿安全监察机构和煤炭行业管理部门要严格执行《行政许可法》、《矿产资源法》、《煤炭法》、《安全生产法》、《安全生产许可证条例》和《煤炭生产许可证管理办法》等法律法规，建立健全行政审批责任制，依法规范行政许可行为，加强采矿许可证、安全生产许可证、煤炭生产许可证审核颁证的管理工作，严格各项准入条件和标准，不得降低标准、放宽条件。要加强对取得相关许可证煤矿的监管、监察，按规定要求组织年检，对存在问题的矿井，年检机关要责令限期整改并依法予以处罚；经整改仍不合格的，由原发证机关依法吊销相关许可证。各部门要加强工作的联系，及时通报相关许可证颁证管理信息，共同严格把好煤矿安全生产的市场准入关。
六、严肃查处违法生产行为和煤矿各类事故。地方各级国土资源管理部门和地方煤矿安全监管部门对非法违规开采的矿井要依法予以处罚，造成严重后果的要移送司法机关依法追究矿主的刑事责任。凡县(市)发现两处、乡镇发现一处属于关闭取缔的矿井应关未关的，其上级地方政府要按照国务院办公厅国办发〔2003〕58号文件的规定对县、乡政府主要负责人给予行政处分,同时追究有关部门负责人失职、渎职的责任。各煤矿安全监察机构要按照有关法律法规的规定,，从严查处煤矿违法生产活动；造成事故的要依法严厉追究有关责任人员的责任。各有关部门在打击煤矿非法开采和违法生产的过程中,要查处不正之风和腐败现象，发现公务人员与私挖滥采、违法违规生产的矿井有利益关系或在幕后纵容及为非法矿井充当保护伞的，要移送纪检、监察部门和检察机关依法严肃查处。对问题严重的地区，以及性质恶劣的案例，要通过新闻媒体予以曝光，形成打击非法开采、违法生产行为的强大舆论声势。要进一步建立和完善群众对非法开采和违法生产的举报制度，发挥群众对煤矿安全生产的监督作用。
请各省（区、市）安全生产监督管理部门将本通知转发至各煤矿企业，建议各省（区、市）人民政府将本通知转发至有关市（地）、县（区）。

二〇〇五年六月十六日