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家庭暴力的现状与对策/迟晓然

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 11:24:17  浏览:9481   来源:法律资料网
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家庭暴力的现状与对策

黑龙江省北安市人民法院 迟晓然


内容摘要 本文主要通过对社会上存在的家庭暴力的现状的调查,对产生家庭暴力的原因进行深入的阐述,从而从实际工作的角度对预防和制止家庭暴力发表了自己的几点看法,得出了如下观点,即反家庭暴力必须做好如下三件事:一是预防暴力的发生;二是制裁施暴者;三是向受害者提供各种形式的援助和保护,要从自立救济、社会救济、司法救济三个角度进行努力。
关键词 家庭暴力 司法救济 冷暴力 精神虐待 受虐妇女综合症
家庭是社会的组成细胞,其是在法律、道德、亲情的框架下形成的,而发生在家庭内的暴力事件不仅侵犯的是法律的严肃性还有对维系家庭的纽带----亲情、爱情、道德进行的践踏,其危害性更强于普通的暴力犯罪。然而现状是不如人意的,“今天,欧美国家存在一种奇怪的规范,它使结婚证书变成了一张准予殴打和虐待的挈约,对妇女最暴力,最隐蔽的家庭暴力正成为‘悄悄的暴力’”。在我国这种现象亦是有过之而无不及,据全国妇联统计,2002年共接到群众来信、来访、来电总数31万多件,有关婚姻家庭权益的占到总数的52.4%,其中有关家庭暴力的投诉占到婚姻家庭类总数的22.5%,由此可见,家庭暴力仍然是妇女维权的热点和难点。据相关调查表明,在2.7亿中国家庭中30%存在家庭暴力,其中施暴者九成是男性,每年有10万个家庭因家庭暴力而解体[1]由此可以看出家庭暴力问题的影响已远远超出了家庭范围,需要全社会的广泛关注,应上升为国家应负的责任,然而什么是家庭暴力呢?根据《关于适用若干问题的解释》第l条规定:所称的“家庭暴力”,是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待。这也是我国在立法上第一次对家庭暴力的概念进行了明确的规定,并对其后果进行了定性。然而因家庭暴力的显著特征在于其隐蔽性,传统上一直被认为是家庭内部矛盾,在预防和制止始终是个难点问题,本文主要围绕社会上家庭暴力的现状、形成的原因及预防和制止家庭暴力的对策这几个方面展开论述。发表一下自己的粗浅看法。
一、 家庭暴力的现状
(一)存在的普遍性,全国妇联2002年作过一次调查,结果表明:在2.7亿中国家庭中30%存在家庭暴力,每年大约有10万个家庭因家庭暴力而解体,家庭暴力问题的影响已远远超出了家庭范围,仍然是社会上普遍存在的问题。
(二)受害者大多是女性,根据相关调查显示在存在家庭暴力的家庭中施暴者九成是男性,女性作为弱势群体在家庭暴力案件中仍然是主要的受害者。
(三)受害者维权的艰难性,因家庭暴力具有很大的隐蔽性,传统观念上很多人仍然将其作为家庭内部矛盾来看待,一些人仍然抱着 “清官难断家务事”、“不告不理”的态度,从而被动应付,不能主动积极地去预防制止家庭暴力。从而使对受害妇女的救济和帮助不够及时。使受害者的维权具有一定的艰难性。
(四)随着社会经济的发展,家庭暴力不断呈现出新的趋势和特点:“冷暴力”、“精神虐待”、“高知识阶层”等逐渐成为谈论家庭暴力问题时频繁出现的关键词。
二、 存在家庭暴力的原因
(一)传统封建思想的影响仍然是产生家庭暴力的主要原因。
封建传统观念是家庭暴力产生的历史原因,虽然新中国早已规定了“男女平等”的原则,但在家庭暴力事件发生较多的农村落后地区,不少家庭还受 “父为子纲、夫为妻纲”等封建思想的毒害。许多家庭暴力的受害者认为家丑不可外扬、不告不诉。这些思想都助长了家庭暴力的发生
(二)我国惩治家庭暴力法律法规仍然不够完善。
事实上,我国对于家庭暴力并非“无法可依”。我国的《刑法》、《民法》、《继承法》《妇女权益保障法》和治安管理条例等对此都有相关的处罚规定,但是并不完善,存在着规定不明确、立法分散、原则性强、可操作性差的缺陷,这些都成为了家庭暴力滋长的原因。
(三)社会变迁所产生的社会压力因素。
根据暴力发生的 “压抑一诱发”模式,种种因素造成了个体需要的压抑,从而产生严重的心理冲突,当遇到一定的外界刺激以后,很容易外化为攻击性的行为。中国在近二十多年经历了巨大的社会变革。社会变革一方面提高了人民的物质文化生活水平,另一方面也提高了人们的生活竞争压力。当生活的压力积聚到前所未有的程度,在一定因素的刺激下,就容易外化为家庭暴力的行为。
(四)基层社会防范控制乏力。
家庭暴力向来被视为家庭私事,邻居不劝,社区居委会不告不问,司法机关认为家庭纠纷无从插手,即使被打的鼻青脸肿,如不构成伤害罪,对施暴者也无法处罚,致使家庭暴力的施暴者很少得到制裁,从而助长了家庭暴力事件的增长。这些实际上都是对暴力的默许,是对施暴者的宽容。
(五)心理因素是家庭暴力加剧的最重要原因。
《中国妇女报》对于家庭暴力原因的调查,55%的调查对象归因于男性的素质差,文化教育水平低。加之一些受害人往往顾及面子,不愿求助于社会,即使希望有关部门干预,也只想通过教育来制止丈夫的施暴行为,不愿丈夫受法律制裁,这反而导致家庭暴力的逐步升级。
三、 预防和制止家庭暴力的对策
家庭暴力现象的产生既有历史的因素,又有现实的因素;既有思想意识方面的原因,又有物质利益方面的原因。我认为,反家庭暴力,主要应做三件事:一是预防暴力的发生;二是制裁施暴者;三是向受害者提供各种形式的援助和保护。在对策上应在以下几个角度进行努力,要在号召广大妇女同胞加强自立救济的同时,加大社会救济的范围,加强司法救济的力度,这有赖于全社会的共同努力和参与。
  (一)在观念上要树立全新的男女平等观念,加强意识防范。
要加强防范,减少和制止家庭暴力,首先应在全社会广泛宣传和贯彻男女平等基本国策,树立性别平等观念,破除男主女从、男尊女卑等陈腐观念,形成尊重妇女的社会风尚。在基层,特别是在司法、执法部门的日常工作中,要对广大妇女作好普法教育,使其认真对待第一次家庭暴力,要认识到如容忍了一次就会有更多次的家庭暴力,而且一次比一次严重,在遭受暴力时应及时请求居委会社区及相关机构出面协商解决,要尽最大可能保证自己与孩子的人身安全,如遇危险不应再以“家丑不可外扬”来约束自己,要大声求救尽可能让领导听到或寻找机会报警,在受伤后要及时救治,要求医生详细、准确、客观地纪录伤情,为进一步寻求司法鉴定创造条件,最好在第一时间越到派出所,请求他们开出验伤通知书,到指定医院验伤或司法鉴定部门作伤情鉴定,为今后法律救助保留有利的证据。总之,对待家庭暴力问题我们要在充分认识家庭暴力的危害性的同时,采取有效措施齐抓共管有效的预防和制止家庭暴力,以切实维护妇女的合法权益。
(二)构筑防范网络,增强社会防范, 不断拓宽家庭暴力的社会救济范围。
一是在公安基层派出所和110报警中心增设“维权报警台”,确保受害者报警后,在最短时间内,家庭暴力得以制止并得到依法处理。二是设立家庭暴力投诉点,建立社区维权站,开通热线电话,设立投诉信箱,接受妇女群众的咨询和投诉,坚持有访必接,有接必办,对符合法律援助条件的及时给予援助。三是建立完善伤情鉴定中心并充分发挥其作用,让需要救助的妇女儿童及时得到伤情鉴定,获取充分的证据,维护受害者权益。四是加强心理健康咨询工作,让那些工作压力大、心理压抑的人通过心理上的疏导,解除紧张焦虑状态,防止和避免家庭暴力的产生和发展。五是充分发挥妇女群众自治组织的作用,满足不同妇女群体多样化需求;同时充分挖掘社区的人力资源和智力资源,组建多种类型的志愿者队伍,组织开展形式多样的志愿者服务活动,在保障妇女儿童的合法权益,维护家庭及社会的稳定中发挥积极的作用。
(三)健全和完善相关法律法规,加强法律防范,加强对家庭暴力的司法救济力度。
司法救助是国家救助形式,具有法律强制力,是解决家庭暴力问题的最终救济方式。我国现行法律救济途径主要表现在《婚姻法》第三条第二款“禁止家庭暴力”的原则性规定:第三十二条将实施家庭暴力作为离婚的法定理由,即受害的暴力侵害赔偿的依据;第四十六条分别规定了对实施家庭暴力请求损害赔偿的依据;第四十三条和第四十五条分别规定了对实施家庭暴力者给予的行政处罚和刑事处罚。这样看来,我国现行法律明文规定了对家庭暴力的救济途径主要有:请求离婚或提起自诉。这些规定已完全不能满足现阶段对家庭暴力的救济,因此笔者认为应从以下几个角度来完善对家庭暴力的司法救济,从而从司法这一国家强制力的角度来应对家庭暴力。
首先要从侵权的角度看待家庭暴力,建立夫妻侵权责任,并不是否认夫妻关系存在着较多伙伴关系的特点,否则就不需要那些调整夫妻人身和财产方面权利和义务的法律规范了。因此,实施这项制度应周密考虑,区别对待。可以把各种民事责任形式引入,例如对婚姻存续期间承担的民事赔偿判决,受害人要求立即执行的可以执行,受害者只要求加害人改过不需要立即执行的,可把赔偿判决作为附条件的债务,在将来离婚时执行,不离婚就不执行。夫妻离婚应逐步以夫妻侵权制度来取代历来“照顾”的做法。
第二:强化法律责任,除现行法律规定的造成严重后果的暴力行为应承担刑事法律责任,但对于更多的轻微伤害,也要明确相应的法律责任。在这方面,各地相应出台了一些实用的地方性法规。婚姻法的修改可吸收其部分条款。对于执法人员的责任要明确分工,防止互相推诿,注意各法律文本、条款之间的衔接,填补某些“真空”。明确对家庭暴力的预防、监督机制,以及对受害妇女的法律援助机制。家庭暴力是社会问题,需要全社会齐抓共管。
第三:是构架家庭暴力法如前所述,我国家家庭暴力有关的现行法规,均散见于各类法典、法条中有许多漏洞和缺失,并未提出来及根本防治及解决家庭暴力问题的途径。极不利于司法操作和社会实践,因此家庭暴力法应包括:1.保障性规定。即通过法律条文对家庭成员各自在家庭关系中所享有的权利和履行的义务进行明确的规定。这现在在我国现行的婚姻法中已有所表现。2.惩罚性规定。在该规定中,构架选择性规范和强制性规范相互协调运用惩罚模式。可选择性惩罚规范,主要针对家庭成员之间的成年者的身体伤害或精神虐待,不是非常严重的,但有必要加以惩戒的,可由被害者在法律许可范围内选择惩罚措施,由执法机关加以执行。强制改过惩罚规范,主要针对触犯刑律以家庭成员权益受到侵害时,由执法者强制对施暴者进行处罚。3.社会服务性规定。如果紧急庇护所、电话服务专线、法律扶助等各项服务,应从法律上加以肯定,并且政府应对其提供经费辅助。在施暴者方面应提供教育、医疗服务。如此一来,才能建立一套完整的司法机构与社会服务配合的体制,彻底解决家庭暴力的问题。
第四:要对以家庭暴力引发的“以暴制暴”案件给予最大的同情与宽容,要将“受虐妇女综合症”的理论引入到此类刑事案件的定罪量刑中,受虐妇女综合症系指妇女长期处于家庭暴力的折磨摧残之下表现出的一种特殊行为方式。其暴力行为背后有着长期遭受虐待、暴力侵犯的历史背景,她们之所以不求救、不离婚而选择了杀人,是因为她们已陷入家庭暴力中无法自拔,她们不能摆脱、阻止丈夫的暴力摧残,也没有足够的社会力量帮助她们摆脱暴力,而她们又不愿挨打,又想活下来,所以在极度恐惧与绝望中会产生过激行为,因此我们在此类案件的审理中必须认识到这种以“以暴制暴”的妇女犯罪案件者,受虐妇女都是有主观恶性都较小,社会危害性较小的特点,因此引入“受虐妇女综合症”理论进行定罪量刑,是符合刑罚的价值理论的,并且此类案件在国内的刑事审判中也有成功的判例。


注 释:
[1]2001年3月2日《中国青年报》调查报告
[2]丽贝夫.丁.库克 黄列译《国家根据(消除对妇女一切形式歧视公约)负有的说明责任》



参考文献:

1.黑龙江省妇女联合会《妇女权益保障法知识手册》2006年6月
2.苏力《冷眼看婚姻》《中国妇女报》2000年10月
3.《完善我国婚姻家庭制度的法律思考》裁《现代法学》2001第二期
4.《民法字判释研究与适用》北京大学出版社注释
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“高学历城管”应该怎样反思?

刘建昆


  驱逐摊贩占据了城管工作80%的时间,原因何在?报上说,100名新入职的“高学历城管”经历了两周的一线执法工作,陷入困境,引发反思。我想,这对城管绝对是个好事。作为一个行政执法机关工作人员,囿于学识,不能用规范的行政法语言来理解、执行、说明;而一些真真假假的不懂装懂的“专家”总是准时的站出来比比划划,借以哗众取宠,可惜却并没有解决问题的诚意和办法。
  城市管理领域相对集中行政处罚权,一开始给城管部门集中了七项职能(另有一种“其他”)。其中有建设系统传统自有的职能,如市容环境卫生管理、城市规划管理、城市绿化管理、市政管理。这几项职能的“集中”,是将原有分散于城建系统内部各事业单位的城市公物警察权的行政执法职能集中出来,也是将不涉及法律的事务管理与涉及法律的行政执法权相剥离的过程,符合“政事分开”这一行政体制改革的总体目标。
  另外三项,则比较复杂。一种是环保部门的职能。环境作为城市先天和后天的“公共设施”的总和,从城市行政公物的角度看很难与其他设施截然分开,理论上划入集中执法未必不可。另一种是公安交通管理的职能,其实主要涉及车辆违规占用道路公物,妨碍交通的情形。这种职能是从两个方面观察同一个行为,从而对这种行为的管辖权择一而从。第三种就是争议最大的所谓工商行政管理。客观的说,在城区占用公共设施经营的摊贩因为占用、污损城市公物,城市公共设施的管理者是有一定的管理权限的,但是这种管理权限是不摊贩的登记身份为前提的,无论个人未登记,还是登记为个体户,甚至合伙企业、公司,只要他们临时占用公共设施作为营业场所,应该一体管制——这是完善的公物利用法规所应有的一种状态,是一种行为管理而不是身份管理。但是,由于摊贩作为城管和工商共同的相对人,“相对集中行政处罚权”不加考虑的进行了职权变更。
  七种职能都与城市公物警察权密切相关,但是却明显没有经过合理的整合调配。“八成时间用来驱逐摊贩”的原因,有现实中的城乡矛盾,也有公物功能区划与市民公物利用的需要不相适应,还有立法上公物警察权与轻微的公物利用违法之间不符合比例原则。更为直接的,则是因为相比较于其他公物治安违规,摊贩占用城市公共设施的行为浮在城市表面,行政者更容易发现和处置。大多数行政处罚或者治安案件,往往是通过工作发现或者检举举报,危害后果首先被发现(即便如此还有一定的偶然性),行为人的发现往往需要困难的调查,甚至出现难以发或者发现处罚不了的情况,办案难度很大。摊贩问题则不然,他们是公开的,不太隐蔽的,实时发现的,故而几乎都采用即时强制而不是行政处罚程序来处理。即时强制占行政执法的“百分之八十”,无论如何不能算是执法工作的常态。
  中国不能算是一个法制完善的社会。尽管越过立法,直接调配行政职权的做法引起众多合法性质疑,却并没有影响其实际执行。经过十余年,当全国各地都把这种合理与不合理并存的“综合执法”模式推行开来,具体执行的城管本身也几乎同时被打造成“市民公敌”。常听到“如果没有城管……”这类为城管辩护的论调,然而单纯强调城管存在的有益作用是没有用的。必须切除城管执法中不切实际的工商“查处取缔”职权,去除过度的即时强制,取而代之以与公物警察权相匹配的行政执法强制和处罚权限。




论“本土资源”与法治的矛盾冲突
——兼谈法治的渊源与理念


黄裴

内容提要:本文从本土资源论及中国的本土资源入手,通过对中西方本土资源的对比及对中国本土资源的反思和对西方法治的历史渊源和理念的介绍引出作者的对本土资源和现代法治建设的思考。在粗浅的分析了中国法治建设进展缓慢及本土资源对我们的法治建设的阻碍作用的现象后。作者提出了自己的观点。中国的法治建设必须以充分的思想启蒙为思想基础。
关键词:本土资源、法治、法治的历史渊源、法治理念、思想启蒙

一. 引论
法治,作为人类社会发展的一种必然趋势,人类社会一种最理智的治国方略,可以从康德的一个命题中获得支持:“大自然迫使人类去加以解决的最大问题,就是建立一个普遍法治的公民社会。”(1)对于这个社会,康德做了进一步的解释,“大自然给予人类的最高任务就是必须是外界法律之下的自由与不可抗拒的权力这两者能最大可能的限度相结合在一起的社会,那就是一个完全正义的公民宪法;因为惟有通过这一任务的解决和实现,大自然才能够成就她对我们人类的其他目标。”(2)康德认为,法治是大自然给人类的最艰巨和最后的任务。康德的这一忠告似乎是对我们中国人说的。因为在西方社会,法治,这一最艰巨最后的任务早在康德忠告之前就已经实现,在试图走法治之路的中国倒真的成了最艰巨、最后的任务。

自“法治”赫然嵌入我国宪法以来,“依法治国”成了一句时髦的话而时常挂在中国上至中央领导人,下至普通老百姓的口中。仿佛我们只要“依法治国”了,我们就跑步进入法治时代了。但我们的法治建设走到今天,我们还只是停留在一些制度和技术这个层面上。因此,有学者忠告我们,“对于中国法治的思考,我们既不能停留在技术这一层面,也不能完全局限与现实社会,而是应当把它上升到一种政治哲学的高度,并把视野扩展整个历史领域。这样,我们所理解很把握的法治,将不是一些具体的操作规程和技巧,而是一些具有普适性的精神和原则。”但很遗憾的是,由于我们的历史原因,我们的本土资源与现代法治存在着不可调和的矛盾,这就使我们做了多年的“法律移植”梦到今天仍然没有取得我们期待的结果,同时也使“本土资源论”我们的法学界得到了相当的市场。但我要说,苏力教授的消极的甚至可以说是带有一点极端主义和情绪化的“本土资源论”只能将中国的法治建设引向人治,这在苏力教授后来的《认真对待人治——韦伯〈经济与社会〉的一个读书笔记》一文中可以得到印证。所以笔者认为,我们现在面临着这样一个选择,要么尊重我们的本土资源,回到人治;要么重构我们的本土资源,走上一条正确的法治之路!
二. 平等与自由的悖论——中西方“本土资源”的差异
关于本土资源的定义,一般认为,所谓本土资源就是指生活在特定历史文化传统的人民由于其共同历史文化传统的影响所形成的习惯、惯例,并由这些习惯、惯例上升形成的法律文化、法律意识等社会资源.这些社会资源具有极强的影响力,甚至可以影响人们的生活方式,影响人们接受新事物的愿望与能力。现在就让我们来认识以下中西方本土资源的差异。

自由平等是人类社会的两大基本价值追求,作为人类的基本价值目标,自由平等是早期人类的基本利益,即为物质财富的占有。平等表现为个体在群体生活中要求与其他成员一样均等的占有财富,而自由更多的体现在个体乞求合理的占有通过自己努力和奋斗创造出来的财富。发展到现在,在一个理智的法治社会,平等主要是公共事务的处理原则,通过平等可以制定出符合大多数社会成员利益的规则;而自由主要是市民在不侵犯他人合法利益的前提下独立处理其私人事务的原则。换一句话说,平等主要出现在公共领域,而自由主要出现在私人领域。可以说,自由和平等一起构成了现代市民生活的基本原则。

虽然说自由平等在我们的现代生活中均起到了十分重要的作用,但在东西方文明形成的过程中,自由与平等做受的重视程度是不一样的。在某种程度上说,东方文明在形成之初更重视平等,西方文明虽然也重视平等但相比之下则更重视自由。当然这与东方文明是大陆农业文明,西方文明是海洋商业文明有很大的关系!

东方大陆农业文明以中华文明为代表,农业是东方人物质生活资料的主要生产方式。在这样一个农业社会,个人的力量在面对大自然时是非常渺小的,作为个体的人要生存就必须依靠集体的力量。而在集体中生活平等就自然成为人们的第一追求目标!平等作为人类社会物质财富分配的基本原则(当然它也应当是人们社会地位的主要原则)有三层涵义。它的第一层涵义为平等首先是弱者的呼唤。弱者面对财富不会要求独占,只会要求分得他那一份。但面对这种呼唤强者不会理会。因此它的第二层涵义是平等不会在平等主体之间实现,平等主体之间原本实际上只有实力上的较量,而弱者的呼唤必须指向一个比强者更强的权威。由此可见,平等的第三层涵义是平等必须依赖平等主体之外的权威才能求得,这种权威的力量一定要比强者更强。

正是由于在中国这样的农业社会,个人的力量不足以维持自己的生活.因此家庭、宗族就成为了中国人生活的保障,也就自然而然的成为了中国古代社会的基本单元。而这种家庭至上的观念一旦上升为人生哲学就是集体主义。因此崇尚集体主义,蔑视个人主义,重义轻利成为古代中国社会的道德观;崇尚奉献,蔑视索取也随之成为中国古代社会的主流价值观(起码是官方价值观)。正如美国历史学家斯塔夫里阿诺斯所言,在中国这个儒教占统治地位的国家里,“遵崇老年人,轻视年轻人;尊崇过去,轻视现在;尊崇以被确认的权威,轻视变革;从而,使它成为保持各方面现状的极好的工具.最终,导致了处处顺从,事事以正统观念为依据的气氛,排除思想继续发展的可能”。(3)而以家庭、宗族为基本社会单元的中国人也就相比其他文明更加依赖甚至有时是迷信权威。在中国古代“天人合一"的哲学影响下,作为“天子"的皇帝成为了这种权威的化身。对皇帝权威的崇拜与迷信是中国封建社会之所以能延续数千年的重要原因之一。另外,对与于国封建社会的延续,科举制度也起到了十分重要的作用,这种作用甚至可以说比皇帝的权威影响的作用更大,因为科举制度使中国封建社会的统治阶级开放化。“学而优则仕"使任何人都能通过十年寒窗,两耳不闻窗外事一心苦读圣贤书来成为封建统治阶级。笔者认为,无论用什么词语来形容科举制度对中国封建社会,乃至中国文化的形成都不过分。科举制度一方面使“学而优则仕"成为中国知识分子的最高理想。另一方面因为中国科举制度只考社会学科(唐朝的科举制度是一个特例),因此中国的自然学科在封建社会是不会受到重视的!同时,在科举制度下的中国官员由于是因为学而优才仕的,在以儒家四书五经为基本教材的科举考试中有的只是“礼法合一",重礼轻法,认为法律不过是统治者的意志,皇帝的旨意。在这种思想熏陶下的中国知识分子当然不重视也不懂法律的作用。同时在“万般皆下品,唯有读书高"的思想影响下,中国知识分子有一种天然的优越感,这种优越感使中国知识分子与普通百姓之间有一道任何人都无法逾越的鸿沟。而这道鸿沟也使不论我们的学术思想怎么活跃也很难影响普通老百姓。这也是我们的思想启蒙为什么这么难的原因之一。

在人性观上,中国人受孔儒之道的影响信奉“性善论”,我国宋代开始流传的《三字经》开篇即说:"人之初,性本善,性相近,习相远"。这一观念在中国几乎家喻户晓。因此中国人一向喜欢以道德教化人而忽视法律对人们行为的约束作用, 认为"安上治民莫善于礼"、 "礼乐不兴则刑罚不中"、 "徒法不足以自行"。我们的古人一直坚信可以以半部《论语》治天下。而这种“礼法合一”的本土资源在今天就体现在“以德治国”。但当以德不足以治国,人性中自私的一面不可阻挡的暴露出来时,我们面对不可收拾的局面无计可施,只能“乱世用重典”。因此,在中国每年都有几次的“严打”运动。殊不知,法律面前人人平等的原则还包含了任何人在任何地点任何时间做出同样的违法行为,触犯相同的法律,都应该受到法律相同的评价,接受法律相同的制裁。而“严打”运动显然是违背这一原则的!

在中国这样的农业社会,土地成为人们的基本生活资料。一旦土地过于集中在少数人的手里,以“均田地”为最终目标的农民起义就会揭竿而起,以树立另一个权威来从新分配以土地为代表的社会财富。如此反复就成为了中国封建社会得以延续的另一个重要原因。土地问题也就成了中国革命的主线。中国共产党之所以能够迅速的打败国民党政府与其说是有了马克思主义的指导,不如说是毛主席抓住了中国农民的心,始终坚持“打土豪,分田地”。所以,毛主席成为了中国老百姓树立的又一个权威。这既有中国民众喜欢寻找权威的历史惯性使然,也有当时我们面对的国际国内形势需要的因素。毛主席的权威地位在解放后我们学习苏联模式的影响下得到了空前的加强。我们中国人一向喜欢的造神运动在这时发展到了顶峰,毛主席被不断的神化。对毛主席的盲目的崇拜,再加上一些人的利用,最终发展到十年文化大革命这样的历史悲剧!

纵观中国近代革命史,从“师夷长技以制夷”开始萌芽到戊戌变法开始学习西方的政治制度,再到孙中山先生的辛亥革命,思想启蒙是它们没有获得真正成功的思想原因。中国的思想启蒙在新文化运动的前期达到了一个顶峰,但随之爆发的“五四运动”成为了中国思想启蒙的转折点。从此中国的救亡压倒启蒙,民族压倒了民主,从新文化运动后期的盲目排外只接受因为“十月革命一声炮响”给我们送来的马克斯主义(确切的讲是列宁主义)到文革时期的“宁要社会主义的草,不要资本主义的苗”(虽然社会主义也是外来事物,但它经过我们的改造就成了我们的本土资源)发展了顶峰。这种盲目排外思想在政治上就表现为闭关锁国。无数历史事实证明,封闭必然落后!正如博厄斯所说,“人类历史表明,一个社会集团,其文化的进步往往取决与它是否有机会吸取邻近社会集团的经验。一个社会集团所所有种种发现可以传给其他社会集团;彼此之间的交流愈多样化,相互学习的机会也就是愈多。大体上,文化最原始的部落也就是那些长期与世隔绝的部落。因而,它们不能从邻近部落所取得的文化成就中获得好处。”(4)

在中国漫长的封建社会里,我们的法律制度长期是以“诸法合一”、“礼法合一”、“刑民不分”为主要特征。国家的公权力在各方面侵入民众的私权领域。在中国这样追求和谐的社会里,老百姓到官府打官司往往被视做刁民而先施以“杀威棍”,因此当百姓之间发生纠纷时,“公断”往往需要付出更大的成本。中国民众的心里,“民不与官斗”被视为传世经典。厌讼也就成为我们法文化的重要组成部分之一。可以说在我们中国,之所以法律规避现象如此频繁的出现,并不是我们老百姓天生不喜欢打官司,而是我们的法律本身的问题。当一个国家的法律不能起到保护民众权利的作用或已成立的法律得不到真正的实行时,我们的法律没有权威又应当怪谁呢?当一个本来法律关系很清楚的案件却需要县委书记、市委书记、省委书记乃至中央领导的批示才能得到应有的判决时,这判决本身就是人治的体现。在人治的社会里,法律是不能带来或者说不能总是带来正义的,因为即使法律本身没有问题(而实际上人治社会里的法律往往带有维护个人或少数人利益的问题),也会因为执法者个人素质或个人利益的影响而导致有法不依甚至徇私枉法。在一个法律如此脆弱的社会,要民众相信法律能给他们带来安全可能吗?看到我们的最高人民法院的法官被一个派出所所长折断的手指了吗?折断的哪里是一根手指,折断的分明是中国法律本来就很脆弱的权威呀!再加上我们的不少公务员至今脑子里还残留着封建官僚的特权意识,习惯“替民做主”,随意干涉私权。听到那个法院的法官说出“上管天、下管地,中间管空气”的话吗?这分明是对法律以及我们为法治建设所做出的努力的嘲弄!我们的社会里法律存在的价值也就是表明我们还有法律而已!在一个这样的社会里,出现大量的法律规避现象也就不足为奇了。殊不知,有法不依实际上比无法更加损害法律的权威!朝令夕改的法律无异于空气震动!

西方文明发源于地中海的岛屿文化,发源于爱琴文化(又称克里特-迈锡尼文化),是由希腊半岛、埃及、西亚半岛合成的一种混合文化。这种混合文化发源于克里特岛。这个岛处在三个洲的中间(欧洲、亚洲、非洲),大小合适,大了就自成体系,小了则承载不起一个文明的重量。岛上的居民据说最初还是从事自给自足的自然农业生产,但随着人口的增长,岛上恶劣的自然条件不足以支撑人口的增长。于是这个岛上的居民逐渐开始以航行为其生活方式。用航行进行经济文化交流、甚至掠夺、战争。在这种环境下,自由自在的个人奋斗、创造的气质产生。这时他们没有什么集体和权威可以依赖,每个个体必须依靠自己去创造,就像海明威笔下的老人一样!因为多元文化的影响,克里特人在文化的混合和冲突中找到了感觉,再加上岛上可以航行两个因素,产生了以自由为核心的西方文明。人在大海航行中感觉到了人生最残酷的意义:个人就像独岛,独自体会狂风巨浪,认识到只有自己的努力才能到达彼岸,只能依靠自己拼命去奋斗,创造机会。这样就完成了人生最后的启蒙。中世纪的黑暗,回到了奴隶民族,直到“文艺复兴”从根本上复兴了“个人本位,自由创造”的精神。虽然西方文明的孕育中间也孕育了一些平等的观念。但这种观念主要是一种机会平等的观念。而且在西方早期的市俗社会中始终没有权威、重视等级(奴隶除外)。当他们发现他们也需要一个权威诞生时,西方人往往更愿意从人类自己以外去寻找。因此西方社会接受(或者用发现这个词更加贴切)上帝这个虚幻的权威。基督教除了给西方社会带来了上帝这个虚幻的权威以外,更重要的是带来了原罪论。原罪论使他们更加坚信人本身是贪婪的,人的欲望如果不用严格的制度加以制约的话是永无止境的。这也就法治找到了更加坚实的思想基础!
三. 现代法治的历史渊源
现代法治从古希腊到现在,从荷马的“正义是一切事物的法则,法律只能是正义的表现,人们遵从正义就应当恪守法律”(5),亚里士多德认为法治应当优于一人之治,再到洛克认为民主是法治下政府与人的自由权利的政制基础,到卢梭的从公意的统治到法律的统治。古往今来,有多少先贤大哲为法治的实现付出了艰辛的努力。

说到现代法治思想的历史渊源,就不能不说说古希腊乃至人类社会第一个比较系统的提出法治思想的柏拉图。作为一个最初的人治主义者,柏拉图从他的《法律篇》开始转变为一个法治主义者,虽然他一直认为法治只是在理想的人治不能实现的情况下的一个“第二种最佳的选择”,但在他认识到“人类的本性永远倾向于贪婪与自私、逃避痛苦、追求快乐而无任何理性”(6)时他改变了他的看法,他说“如果当一个国家的法律处于从属地位,没有任何权威,我敢说,这个国家一定要覆灭;然而,我们认为一个国家的法律如果在官吏之上,而这些官吏服从法律,这个国家就会获得诸神的保佑和赐福”。(7)

亚里士多德作为柏拉图法治思想的直接继承者和发展者,他的法治思想体系主要包括下面几个方面:第一,“法治应当优于一人之治”;第二,法治的两大基本要素为“已经成立的法律获得普遍的服从”,“大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。(8)第三,亚里士多德认为法治的自由价值是法律不是对自由的认为限制,而是获得自由的手段。

在欧洲经历了黑暗的中世纪后,开始于14世纪的文艺复兴是西方近代精神的酝酿和积蓄时期,这次由但丁的《神曲》拉开序幕的思想解放运动产生了诸如庞波那齐、皮科、蒙台涅等人文主义者。对于近代法治思想和理论,文艺复兴的作用并不在于新的理论的构建,而在于将古代与近代的法治思想重新连接。以文艺复兴为标志,法治从神性回归理性,开始了近代法治主义。在近代之初,神性主义法治理念向理性主义法治理念转变开始与安立甘宗神学创立者之一——胡克。荷兰杰出唯物主义哲学家涅狄克特.斯宾诺沙则纯粹从人的理性出发推导出民主政治下法治模式的优越性。他的法治主张是建立在两个理论假设上,即“自然状态说”和“社会契约说”,其中“社会契约说”对后来的卢梭产生了一定的影响。

与古代理论家不同,哈林顿的法治理论体系的核心是法治的政府。他更加关心法治政府的构建,主张用法律来树立政府的权威并同时强调法治与自由是不可分割的,一方面,在法治国家里人民除了法律外不受任何强制性约束,另一方面,法律是通向自由的唯一坦途!

“如果说文艺复兴运动是西方现代精神的酝酿和蓄积时期,那么18世纪爆在欧洲大陆国家而蔓延到欧洲各国的启蒙运动则是近代西方精神的形成和爆发时期。”(9)

到了思想启蒙时代,洛克接受了霍布斯的“自然状态说”和“社会契约论”,他认为人们在社会状态中,放弃和转让他们固有的自由权利依据是订立“社会契约",把自己的一部分权利交给一个专门的机构来行使。因此人们原本在自然状态下的权利与自由就转变为社会的权利与自由。而这里所说的“专门机构”实际上就是国家。“社会契约论”实际上是“主权在民”思想的另一种阐述。同时,洛克的这一思想为后来美国的建立起到了一定的影响。

作为洛克的直接继承者和发展者,孟德斯鸠和洛克一样,以自由主义为理论的基础,认为自由是法治的实质,把法治作为各种文明、理念和制度的要求而加以推崇。孟德斯鸠不仅在法治的自由价值方面讨论法治,还在制度和体制方面构建了他的法治理想提出了具有划时代意义的“三权分立”学说并被以后的西方各国所广泛接受。自由是孟德斯鸠从价值层面论述法治的核心,“对民族或社会而言,自由表征着他们是否文明或文明的程度。如果一个社会的人民或民族处在某一种强权的奴吁之下,就必然处于野蛮状态;相反,一个获得充分自由的社会或自由的社会,则标志它们已经进入了文明时代。”(10)同时,孟德斯鸠强调,法律是自由的最好的保护神。在政体的设计上,孟德斯鸠提出了具有划时代意义的按照权力的行使与自由、法律关系的新的三分法理论理论,认为专制主义政体是与自由绝缘的,共和政体是自由与法治的胚胎。