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利用ATM机中被遗忘的信用卡取款的深层解读/肖佑良

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 05:10:59  浏览:8621   来源:法律资料网
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利用ATM机中被遗忘的信用卡取款的深层解读

内容摘要:现代银行是电子银行,与传统银行比较,发生了革命性的变化。不少人固守传统银行观念,遇到与电子银行相关的案件时,事实认识不清而分歧严重。笔者以电子银行的运行机制为视角,阐述银行电子代理人能够进行判断和实施收款付款行为。重申最高人民检察院的有关司法解释的合理性,证实利用ATM机中被遗忘的信用卡取款是捡拾他人信用卡并使用的特殊情形。

关键词:ATM机 服务器 电子银行 电子代理人 信用卡诈骗
  
  利用他人遗忘在ATM机中的信用卡取款,应如何定性?理论界和实务界都很有争议。主要存在四种意见,分别是盗窃说,信用卡诈骗说,侵占说,不当得利说。此类案件时有发生,各地做法不一,损害了司法权威与公信力。
  随着科技的进步,银行悄然发生了革命性的变化,实现了电子化、自动化和网络化。大家去银行办理业务时,似乎与过去的银行没有什么两样,但这只是表面现象。过去,银行以人为中心,人具有决定权,机器是辅助工具;现在,银行以电脑为中心,电脑具有决定权,人听命于电脑,成为数钱的工具。这是现代银行中的真实情况,与许多人想像中的银行完全不是一回事。不少人仍然固守着传统的银行观念,背离了现实,结果遇到与现代银行运行机制有关的案件时,案件事实认识不清,这就是案件定性众说纷纭的根源。
  现代银行是电子银行,其结构是由一台服务器与许多的终端组成的电脑网络。服务器是核心,ATM机和银行窗口电脑(加柜员)都是终端。终端只能向服务器提出请求并执行服务器返回的指令,服务器收到终端请求后,独立决定如何办理,无需人工干预,服务器办理之后返回指令由终端执行。终端是ATM机,由ATM机自动执行,终端是窗口电脑(加柜员),则由柜员执行[1]。
  在ATM机上取款分二步,第一步是输入密码,第二步是按键取款。第一步,客户的账户和密码信息写在银行卡的磁条上,当客户将银行卡插入ATM机后,ATM机能自动读入磁条上的信息,当客户输入密码后,能自动判断与客户预留的密码是否相符,具有判断能力。输入密码不正确时,ATM机将要求客户重新输入;当输入密码正确时,ATM机就视客户为信用卡的主人,允许进入操作界面选择服务项目。操作界面中有存款、取款、查询、转账等等多个银行服务选择项,需要客户手动自助选择,选择目的就是让ATM机运行对应的银行服务程序。当选取取款项时,ATM机将运行取款程序,运行过程中ATM机将要求客户配合,在键盘上按数字键输入取款金额。
  客户按键并不是客户向ATM机发出指令。在设计ATM机的取款程序时,按键输入的数字,并不是作为取款程序的命令设计的,而是作为取款程序的外部输入参数设计的,所以按键不表示客户向ATM机发指令。ATM机取款程序运行后产生的结果,在形式上是ATM机向银行服务器发送一个电子数据包,在实质上是客户通过ATM机向银行服务器提出从自己账户中取款XXX元的请求。
  当银行服务器收到来自ATM机的电子数据包后,自动解开数据包,提取其中的取款请求等信息,内含有请求取款的账户和请求取款的金额。服务器根据请求取款的账户,自动从数据库中(相当于过去银行的账簿)调取对应账户的相关资料,其中有账户的存款余额等。服务器将客户请求取款的金额与客户的账户存款余额进行比较,如果账户存款余额大于请求取款的金额,那么银行服务器自动运行自己的(非ATM机的)取款程序,从存款余额中扣除此次请求取款金额后,差额将作为新的存款余额保存到数据库的对应账户中,并作好账户的取款记录,同时向ATM机返回执行命令,即指令ATM机付给客户请求取款的金额,显示屏显示“交易成功,请提取现金”;当客户账户存款余额小于请求取款金额时,则银行服务器不运行取款程序,直接返回指令,让ATM机显示“余额不足,交易失败”。这里,银行服务器同样具有判断能力,不同情形都体现了银行的意志。
  在银行窗口中通过柜员取款,客户的取款请求是由柜员操作电脑代替客户向银行服务器发出的,服务器收到来自终端(窗口电脑加柜员)取款请求后,服务器对该种终端发送的取款请求的处理过程完全与ATM机发送的取款请求一样,服务器处理后返回执行命令将显示在窗口电脑屏幕上,柜员收到指令后才会将现金付给客户。这里的柜员完全按银行服务器的指令执行,自身没有决定权。
  另外,存款,转账,查询等项目与上述取款过程一样,无论客户在ATM机自助选择,还是在银行窗口由柜员代替客户选择,都是向银行服务器发送相应的请求,银行服务器收到请求后将自动进行处理,再返回指令由柜员或者ATM机执行。ATM机和银行服务器的操作系统,完全是模拟银行工作人员在办理银行业务时的思维与行为来进行设计的,其核心就是能够进行判断。电子银行的操作系统可以用文字或者图表的形式翻译过来,从而直观地证明电子银行相当于一个银行电子代理人,具有判断能力,能够代表银行意志,可以24小时随时与客户进行存款、取款等交易行为。
  在ATM机上冒用他人信用卡取款的过程,与前述客户的取款过程完全一样。第一步输入正确的密码,相当于冒充合法持卡人骗过银行电子代理人;第二步按键取款,相当于冒充持卡人与银行电子代理人进行交易,银行误认为是持卡人本人提出了取款请求。这里前后两步是包容关系,按键取款向银行服务器提出取款请求,必然要冒充持卡人取信用卡中的钱款。假如只有取款XXX元的请求,谁要求取款,从谁的账户中取款都不确定,那么服务器就根本无法办理,因此,孤立的取款XXX元的请求,没有任何意义,是不可能存在的。有论者认为,输入正确密码是“冒充他人”,按键取款是“使用信用卡”,这是两个独立的行为[2]。此种观点,人为割裂两者之间的内在联系,违背了客观事实,因而是不正确的。
  利用拾得的他人信用卡并在ATM机上使用的行为,其社会危害性大,最高人民检察院以司法解释的形式将其界定为冒用他人信用卡,纳入信用卡诈骗罪规制的范围。根据前述关于ATM机运行机制的原理可知,最高人民检察院的司法解释与客观事实相符合,这是一部成功的司法解释,应当是毫无疑义的。
  利用他人遗忘在ATM机中的信用卡取款,是捡拾他人信用卡并使用的特殊情形。如果他人取款后,将银行卡遗忘在ATM中就离开了,那么这台ATM机处于可操作的激活状态,任何人都可以进行取款、查询、转账、修改密码等操作。若有人利用这种激活状态,实施按键取款行为,如前所述,这时的取款行为必然要冒充持卡人才能实施。在这种特定情形下,行为人尽管不需要输入密码,但是ATM机的取款程序决定了行为人必须以持卡人的名义才能向银行服务器发出请求,才能取出信用卡中的钱款。显而易见,利用他人遗忘在ATM机内的信用卡取款,是捡拾他人信用卡并使用的特殊情形,完全符合最高人民检察院的司法解释规定,应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。其他的所谓盗窃说,侵占说,不当得利说,都因为不符合客观事实而不能成立。

湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良


参考文献
[1]肖佑良,关于ATM机法律争议的全新解读。中国社会科学在线
[2]郭文利、卢武康、潘轶华,利用他人遗忘在ATM机内已输好密码的信用卡取款构成盗窃罪,《人民司法》02/2010
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关于进一步做好社区未成年人活动场所建设和管理工作的意见

建设部 民政部


关于进一步做好社区未成年人活动场所建设和管理工作的意见



建精[2004]219号

各省、自治区、直辖市建设厅(建委及有关部门)、民政厅(局),新疆生产建设兵团建设局、民政局:

  为贯彻落实《中共中央、国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见》的精神,进一步做好社区未成年人活动场所建设和管理工作,提出如下意见:

  一、强化责任意识,进一步明确加强社区未成年人活动场所建设的重要性

  社区是未成年人生活、学习的落脚点,社区的环境对未成年人生活习惯的养成和道德情操的培养,乃至个人品质、思想抱负、社会责任感的形成,都有着重要影响。因此,做好社区未成年人思想道德建设工作,社区未成年人活动场所的建设是基础。目前,社区内拥有的各种小型文化、教育、体育设施,为未成年人提供了不少喜闻乐见的服务,但还远不适应当前加强和改进未成年人思想道德建设的要求。社区未成年人活动场所是社区未成年人开展活动的有效平台和载体。作为负责城市建设和管理的建设行政主管部门,作为负责城市社区建设的民政部门,在加强社区未成年人基础设施建设和管理工作中,负有重要的责任。因此,我们一定要从实践“三个代表”重要思想,维护居民群众的根本利益出发的高度,从推进社会主义物质文明、政治文明和精神文明协调发展,服务改革、发展、稳定大局的高度,深刻认识进一步做好社区未成年人活动场所建设和管理工作的重要意义,切实增强做好这项工作的自觉性和紧迫感。各地要在党委和政府的领导下,以规划为龙头,逐步建立布局合理、规模适当、功能配套的社区未成年人活动场所,切实把加强社区未成年人思想道德建设的各项工作落到实处。坚持政府投入为主,社会积极支持的原则,因地制宜,形式多样,力争在三至五年时间内,使全国社区未成年人活动场所有较大的改观,使管理服务水平有新的提高,为加强未成年人思想道德建设发挥更大的作用。

  二、严格规划管理,切实加强社区未成年人活动场所的规划建设

  社区未成年人活动场所包括文化、教育、科技、体育等公共设施用房以及室外活动场地。为搞好未成年人活动场所的建设,建设部已印发了《关于进一步加强和改进未成年人活动场所规划建设工作的通知》(建规[2004]167号),提出大城市要逐步建立起布局合理、规模适当、功能配套的市、区、社区未成年人活动场所;中小城市要重点建设好市级未成年人活动场所。

  一是各地要加大城市规划实施管理的力度,把未成年人活动场所作为城市规划的强制性内容。在城市总体规划(包括县城关镇总体规划)、详细规划、居住区规划的编制、审批中必须严格执行《城市规划法》、《城市规划编制办法》、《城市用地分类与规划建设用地标准》(GBJ137-90)、《城市居住区规划设计规范》(GB50180-93)等法规和标准的规定,保证未成年人活动场所的建设用地。各级城市规划行政主管部门,在组织审查城市规划时,要把是否按国家标准配置了未成年人活动场所,作为审查规划的重要内容。

  二是各地在城市的旧区改建或新区开发建设中,必须配套建设未成年人活动场所。地级以上城市要建立青少年活动中心,人口规模在30000—50000人以上的居住区应(按照每千人用地200—600平方米、每千人建筑100—200平方米)建设文化活动中心;人口规模在7000—15000人的居住小区(按照每千人用地40—60平方米、每千人建筑20—30平方米)建设文化活动站;重点镇和县城关镇也要设置文化活动站或青少年之家。对未配套规划未成年人活动场所的开发建设项目,不得批准建设。

  三、部门密切配合,把社区未成年人活动场所的建设和管理工作落到实处

  社区未成年人基础服务设施建设和管理工作,事关居民群众特别是未成年人的切身利益,事关城市基层的稳定,各有关部门要在当地党委、政府的统一领导下,统筹规划,明确责任,积极配合,狠抓落实。

  各地要严格按照法定建设程序,依法建设社区未成年人活动场所。各级建设主管部门要监督检查建设单位(房地产开发企业)按照小区规划,配套建设未成年人活动场所的实施情况,对未按规划建设未成年人活动场所的,要责令建设单位(房地产开发企业)限期纠正。对拒不改正的依法予以处罚,并将其不良行为纳入房地产开发企业信用档案。建设社区未成年人活动场所要严格按照标准进行设计和施工,并应严格按照工程建设标准强制性条文进行监督检查。严禁使用不合格建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土。严把工序验收关和工程竣工验收关,不合格的工程决不允许交付使用。确保社区未成年人活动场所建设的施工质量。未成年人活动场所建成后,不得擅自改变其使用性质。建成的未成年人活动场所的权属,按照“谁投资,谁所有”的原则确定。为保证未成年人活动场所使用安全,要建立未成年人活动场所安全责任制。对实施物业管理的住宅小区,物业管理企业要依据物业管理合同对未成年人活动场所提供物业管理服务。各级民政部门要指导社区组织加强对社区未成年人活动场所的管理,不断提高服务水平,发挥社区未成年人活动场所的综合效益。

中华人民共和国建设部
中华人民共和国民政部
二〇〇四年十二月九日


关于规范报纸期刊主要负责人任职资格的通知

新闻出版总署


关于规范报纸期刊主要负责人任职资格的通知



各省、自治区、直辖市新闻出版局,新疆生产建设兵团新闻出版局,解放军总政治部宣传部新闻出版局,中央和国家机关各部委,各人民团体报刊管理部门:

  近年来,随着报纸期刊迅速发展,从业队伍不断扩大,建立和完善了新的劳动制度,规范了从业队伍,促进了报纸期刊业的繁荣发展。但也有一些主管、主办单位对所属报纸期刊主要负责人的任免存在不规范的问题,致使少数报纸期刊内部管理不到位,出版质量下降等。为了保证出版质量和从业秩序,现就进一步规范报纸期刊主要负责人任职条件和职责提出如下要求:
  一、报纸期刊的主管主办单位要按照《出版管理条例》、《报纸出版管理规定》、《期刊出版管理规定》、《新闻出版行业领导岗位持证上岗实施办法》、《出版专业技术人员职业资格管理暂行规定》、《关于报刊社社长总编辑(主编)任职条件的暂行规定》等法规、规章的要求确定报纸期刊出版单位的领导班子,选派报纸期刊出版单位的主要负责人。
  报纸期刊出版单位领导班子必须由政治坚定、作风正派、熟悉报纸期刊业务的在职人员组成。
  报纸期刊出版单位的主要负责人,对报纸期刊内容质量和经营行为负有直接责任,应具有较高的马克思主义理论修养和政策水平,有强烈的事业心和高度的责任感,有积极的开拓精神和良好的职业道德,还应熟悉新闻出版工作方针政策、相关法律法规,熟悉报纸期刊编辑出版及经营管理业务,具有国家规定的新闻出版专业技术资格。报纸期刊出版单位主要负责人包括报纸期刊出版单位的法定代表人、社长、总编辑、主编、副社长、副总编辑、副主编等。
  对于不具备任职资格的报纸期刊出版单位的主要负责人,报纸期刊的主管主办单位要及时更换。
  二、按照中央及国家有关干部人事管理的政策法规,党政部门的离退休人员不得在报纸、期刊等出版单位担任主要负责人。
  三、报纸期刊主管主办单位任命时政类报纸期刊负责人,除按干部任免程序履行审批,符合任职资格和岗位条件外,还应按照属地管理原则,向登记地省级以上新闻出版行政部门备案并填写任职资格备案表(附后)。中央单位报刊主管部门任命时政类报纸期刊主要负责人,除按干部任免程序履行审批外,还应向新闻出版总署备案,并填写任职资格备案表。
  四、除政府所办用于发布政府信息、免费赠阅的公告、公报等期刊外,党政部门的公务员不得与报纸期刊出版单位从业人员混岗。
  五、各地新闻出版行政部门在对报纸期刊实施日常管理工作中,要对属地报纸期刊的主要负责人的情况及时了解、掌握,对于主要负责人不具备任职资格的,要建议主管单位尽快更换任命新的负责人。
  六、各地新闻出版教育培训机构对报纸期刊的主要负责人进行岗位培训时,要严格审核参加岗位培训人员的条件,不得接纳不符合岗位培训条件的人员参加培训。
  七、报纸期刊主要负责人应在任职前或任职当年或任职后半年内参加岗位培训并取得新闻出版总署统一印制并用印的《岗位培训合格证书》,证书有效期5年,在证书有效期满的当年应再次参加岗位培训。
  八、各报纸期刊的主管、主办单位要高度重视所管报纸期刊领导班子建设工作,精心选择政治可靠、业务精通,符合现行政策法规要求的报纸期刊的主要负责人,保证所属报纸期刊的质量不断提高,市场竞争力不断增强,为社会主义精神文明建设和物质文明建设作出应有的贡献。
  各省、自治区、直辖市新闻出版局接此通知后,要结合报纸期刊年度核验工作认真检查所辖地区报纸期刊出版单位主要负责人的任职情况,对不符合《通知》精神的报纸期刊出版单位,要责成主管主办单位立即纠正整改,情节严重,已不具备办报、办刊条件的,按照《报纸出版管理规定》、《期刊出版管理规定》的有关规定,不予通过年度核验。请各地严格执行。
  特此通知



                                 二〇〇九年二月二十四日