我国《保险法》妨碍代位规范之完善/樊启荣
作者:法律资料网 时间:2024-05-18 18:24:26 浏览:8755
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◇樊启荣 中南财经政法大学 教授 , 康雷闪 中南财经政法大学
内容提要: 我国现行《保险法》有关妨碍保险代位之规范问题丛生，解释与适用上见解分歧。未来完善之道应在坚守“区分说”及其立法例的前提下，对不同时点的妨碍代位规范予以细化。对被保险人在“保险合同缔结前”与“保险合同缔结后、保险事故发生前”的免除行为，应分别适用“告知义务”与“危险程度增加通知义务”之法理予以规范，以填补现行法的漏洞；对被保险人在“保险事故发生后、保险理赔前”的放弃或和解，应舍现行法所采“免除保险给付义务”之立法政策，改采“依妨碍之程度减轻责任”之立法政策，以符公平正义之法谛；对被保险人在保险理赔后的放弃或和解，在禁止妨碍代位的同时，须强化被保险人积极协助代位的义务，以使保险人的代位权得以顺利行使。
一、问题的提出
保险代位素有“社会工程的工具”之美誉，[1]其旨在协调由保险人、被保险人以及第三人[2]所构成的“三面关系”中所生之权义冲突，以避免被保险人不当得利、维持第三人之损害赔偿义务以及确定保险人之保险金给付义务。但由于保险人所代位者原本为被保险人之权利，故如果被保险人放弃该权利，保险人则无可代位之标的，保险代位制度的规范目的势必落空。此种情形即保险法理上所谓之妨碍代位，[3]对其如何加以规范向来是保险代位立法的重要议题。
我国现行《保险法》虽为妨碍代位设有专门规定，但其问题丛生，主要表现如下：（1）体系凌乱。我国现行《保险法》将有关妨碍代位的规定分别置于第 61 条与第 63 条，人为地制造了解释与适用上的困扰。（2）内容残缺。现行《保险法》第 61 条仅规定了保险事故发生后之妨碍代位的法律后果，而对保险事故发生前乃至保险合同订立前之妨碍代位的法律后果则付之厥如，其显属立法疏漏。（3）逻辑混乱。现行《保险法》第 61 条第 1 款与第 2 款规定系采“区分说”之立法例，即区分不同时点发生的妨碍代位行为之性质，分别赋予其以不同的法律效果；第 3 款规定则采“不区分说”之立法例，即不区分妨碍代位行为的发生时点及其性质，一体赋予其以相同的法律效果。[4]此二者之间彼此冲突，徒增解释与适用上的分歧。（4）立场偏颇。依我国现行《保险法》第 61 条第 1 款规定，只要被保险人为妨碍代位行为，保险人即可完全免责而不负理赔之责任。此项规定在过度偏厚于保险人的同时，又过于致被保险人于不利，以致有失公平。（5）文法错误。细究现行《保险法》第 61 条第 1 款所谓“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前”一语，从语法而论，“……之前”本来就有否定之意，其中再加上一个“未”字显属误植，纯属多余。
鉴此，本文拟针对不同时段妨碍代位行为之特性，结合保险法学说与司法实践试作探讨，以期对完善我国保险立法有所裨益，并为正在拟议中的《保险法》司法解释提供参酌。
二、保险合同订立前之预先免除：以“告知义务之法理”为漏洞补充
根据对国内外保险实务的观察，在保险合同订立之前，可能产生的日后妨碍保险人行使代位权的普遍情形为：被保险人在与保险人订立保险合同之前，先与第三人订立含有免除其损害赔偿责任条款的合同（以下简称“预先免除”）。该种情形发端于 19 世纪初叶的海上货物运送合同，盛行于 20 世纪的海上货物运送业，曾被美国著名保险法学者肯顿教授戏称为“保险人与承运人之间最大的世纪争斗事项”。[5]而在我国，保险人与承运人之间的此等争斗当前仍在延续。
在保险契约订立之前，被保险人预先免除第三人应负的责任，符合契约自由与民事权利自由处分的原则，在性质上当属有权处分应无疑义。但另一方面，被保险人的这种有权处分行为，势必构成对保险人代位权的妨碍。因为日后保险人作为代位权人，其权利之状况受制于被保险人所享有的权利，其不可能取得被保险人已经放弃的权利；同时，被保险人的预先免责也将构成第三人对保险人行使代位求偿权的有效抗辩事由。那么，对被保险人的此种预先免除行为应当赋予何种法律效果呢？由于我国现行《保险法》对此问题漏而未定，故法院在司法审判中试图在既有的其他保险法理基础上，寻求一适当规范以补充现行法规范的不足。其中的主流观点为“告知义务说”，即主张适用我国现行《保险法》第16 条有关“告知义务”之规定，以求解决在保险合同订立前阶段之妨碍代位的问题。例如，《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第 22 条第 1、2 项规定：“保险事故发生前，被保险人放弃对第三者请求权情况的处理：（1）保险合同签订之前被保险人放弃对第三者请求权的，保险人对该事项提出询问的，投保人必须如实告知，否则保险人不承担保险责任；（2）保险合同签订之前被保险人放弃对第三者请求权的，保险人没有提出询问或投保人如实告知后保险人同意承保的，一旦发生保险事故，保险人应当赔付保险金，但无权向第三者行使代位求偿权。”[6]再如，《广东省高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见》第 38 条规定：“投保人在投保前与第三者约定放弃对造成保险事故的第三者行使赔偿请求权的，应在保险合同订立时书面告知保险人。投保人履行告知义务后，保险人仍同意承保的，保险人不得以投保人放弃对该第三者行使赔偿请求权为由拒绝支付保险赔偿金。投保人未履行告知义务，保险人请求解除保险合同的，应予支持。保险人可因此拒付保险赔偿金；保险人已支付保险赔偿金的，可以要求被保险人返还或向第三者追偿。”[7]
但问题的关键在于，适用告知义务来规范保险合同订立前被保险人的预先免除行为，其在法理上是否妥当？国内外保险法学说对此一直存有否定论与肯定论之争。持否定论的学者认为：“在订约前妨碍代位之行为，对于损害危险之发生而言，并非‘直接必要’之事项。因此，是否可以适用告知义务之规定，即有疑义。”[8]与之相反，持肯定论的学者认为：“如果在订立保险合同前，被保险人已答应免除或限制第三人的，本可由承保人代位追偿的责任，那么在订立合同时，必须作披露。”[9]对上述争论，笔者以为有必要从以下三个方面予以廓清。
首先，被保险人在缔结保险合同前免除第三人责任的行为，是否属于影响保险人评估危险的重要事实？众所周知，保险合同缔结之际，被保险人应基于最大诚信原则的要求，如实披露其所知悉的重要事实（Material Fact），以协助保险人评估危险。所谓重要事实，即影响保险人为承保意思表示前意思形成阶段的重要事实，我国《保险法》第 16 条第 2 款关于“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”的规定即揭明这一意旨。重要事实之外延有二：第一，客观的危险事实，即对危险发生的可能性产生直接影响的的客观事实，如房屋火灾保险中房屋本身是木质结构还是钢筋混凝土结构。该种事实的差异影响到保险合同当事人之间保险费与危险承担对价的正当性，故学理上又称之为“保险危险事实”。第二，主观的危险事实，即保险人对于保险合同可能遭受不正当请求的危险事实，如被保险人重复投保情形。该种事实的存在与对价关系的正当性无关，但却影响保险人承保与否的表意自由，故学理又称之为“契约危险事实”。[10]就被保险人在保险合同订立之前预先免除第三人应负责任之事实而言，虽然客观上对损害危险的发生不会产生直接的影响，但对保险人承保决定的表意自由无疑会产生严重的干扰，因为“签订保险契约前免除第三人赔偿责任，无异剥夺保险人之代位权利，在法律上构成‘重要事项’（Material Fact），被保险人应告知保险人。”[11]换言之，“若被保险人于订立保险契约之前自始即预先免除或抛弃其对于第三人之赔偿请求权，则此属于保险人承担危险范围估计之问题。”[12]
其次，以告知义务规范保险合同订约前妨碍代位之行为，是否给保险人带来不利益？保险人在缔约之际，对于被保险人此前业已免除第三人应负责任的事实虽已无力改变，但并非一味地不愿承保。只要保险人能有途径知悉该事实的存在，以及有机会针对该事实进行危险的评估与选择，进而自由地作出承保与否之决策，并自主地选择接受承保的条件——如加费承保等，其仍然能够实现保险人利益的最大化，尤其是在当前保险市场竞争日益激烈的情形下更是如此。无疑，被保险人的如实告知正好为保险人提供了一条成本低廉的信息渠道。因此，以告知义务之规定来规范保险合同订约前妨碍代位之行为并不会给保险人带来任何不利益；相反，其恰恰是在充分尊重保险人意思自治与契约自由的前提下，实现保险人利益自我保护之良策。诚如美国保险法学者所言：“如果弃权发生在获得被保险人这个身份之前（即保险合同订立之前——笔者按），保险人要是觉得弃权是一个重要事项，他完全可以在核保阶段就询问投保人是否曾经对第三人表示过弃权。既然保险人没有这样做，人们当然有权认为保险人不在乎投保人是否放弃了权益，仍然愿意提供保障。事前询问其实是很好的做法，因为商业交易的主体如今非常习惯于预先放弃索赔的权利。”[13]
最后，以告知义务规范保险合同订约前妨碍代位之行为，保险人在实务运作上是否存在障碍？从保险业发达国家的实践来看，虽然在较长时期内的普遍观点与通行做法是，“代位的臆测性与遥远性使它无法成为保险费计算中的考虑因素”，[14]但晚近以降则普遍认为：“可以将被保险人的权利放弃与保险人的代位求偿权之关系问题还原为保险人于保险费算定时是否考虑到保险代位因素这一技术问题。”[15]目前，在保险实务运作上，国内各保险公司在核保过程中虽仍未将被保险人是否免除第三人之赔偿责任列入风险调查的询问内容，但这并不表明适用告知义务的规范在操作上存在障碍，因为常识表明，将其列入风险调查表中作为询问事项只是举手之劳而已。同时，这更不是反对适用告知义务规范的正当理由，而恰恰是未来我国保险实务运作方式所应改进的方向。诚如我国台湾地区著名保险法学者江朝国教授所言：“唯一可行解决之道为，保险人预先于保险契约中约定，被保险人或者要保人应于保险契约订立时将此事实告知保险人，否则属违反如实告知义务，其结果依保险法上有关要保人或者被保险人违反告知义务之法理定之。”[16]
综上，由我国司法审判实务所倡行的、通过适用告知义务规范保险合同订约前被保险人的预先免除行为，这一做法值得肯定，并应为我国《保险法》的未来修改所采纳。
三、保险合同订立后、保险事故发生前之事先免除：以“危险程度增加通知义务之法理”为漏洞补充
国内外保险实务表明，自保险合同订立之时起至保险事故发生前，可能影响日后保险代位权行使的主要情形有：被保险人先与保险人订立保险合同再与第三人订立合同，而该合同中含有免除第三人损害赔偿责任的“免责条款”（以下简称“事先免除”，以与前述之“预先免除”有别）。
与前述保险合同订立前第三人责任之预先免除情形不同，在本阶段内，保险合同业已存在并有效成立，那么，被保险人的事先免除行为在性质上是否仍为有权处分呢？对此，解释论上存在较大分歧。有观点认为：“保险契约订立之后，于保险事故发生之前，保险人虽尚不能代位行使被保险人对于第三人之请求权，但保险人对之仍有‘期待利益’，故未经保险人许可，被保险人不得迳行抛弃其对第三人之请求权，否则应属保险人代位权之侵害，应为法律所禁止。”[17]笔者以为，上述解释论及其观点之妥当性殊值质疑。因为依民法原理而论，期待权须具备的特征之一是已经取得权利的部分要件，故有赋予权利性质的法律地位之必要，以利于法律保护。[18]就事实层面而论，在保险合同成立后、保险事故发生之前，保险事故是否发生以及保险事故的发生是否一定会致害第三人，诸如此类问题均处于未知状态。[19]也就是说，在保险事故发生前，被保险人对第三人的损害赔偿请求权之发生的可能性、内容及范围完全不确定，其并未具备取得权利的部分要件。可见，此时即认定保险人享有一种具有期待权性质的代位权，不仅与民法上的期待权原理有违，而且与“保险代位为法定债权移转”之本质不符。正如英美法院判例所指出的那样：“在保险合同成立后、保险事故发生前，保险人具有的代位求偿权只是一种‘可能产生’的权利，而不是一种‘实实在在’的权利。”[20]因此，在保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人仍可自由处分其对第三人的请求权；第三人自得本于被保险人所为的有权处分行为有效对抗保险人的代位追偿。只不过若日后保险事故确因第三人依法应负责的行为所致时，保险人的代位权势必受到侵害，而应在保险合同法上赋予其以一定的效果。
因被保险人事先免除行为给保险人行使代位权所造成的妨碍，其法律效果应当如何？由于我国现行《保险法》对此问题漏而未定，我国法院在司法审判中大多在既有的其他保险法理基础上，也试图寻求一适当规范以补充现行法规范的不足。但究竟适用现行《保险法》中的哪一条款在司法实务中分歧较大，认识并不一致。归纳起来，主要有以下三种观点。
1．主张适用现行《保险法》第 61 条第 3 款。持该论者认为，就我国现行《保险法》第 61 条规定的结构而言，其第 1 款和第 2 款分别规定了保险人在给付保险金之前与之后，被保险人放弃对第三者请求赔偿权利的两种情形，但实际上的情形可能不只上述两种，为了避免挂一漏万，该条第 3 款再行规定以规范其他侵害保险人代位权的情形。故从法条的结构来说，第 3 款是第 1 款和第 2 款的补充，而第 1 款和第 2 款是第 3 款的一般表现。[21]基于上述认识，该观点主张，在保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题不属于我国现行《保险法》第61 条第1 款和第2 款所分别规定的情形，而应当适用该条第3 款关于“被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金”之规定。[22]
2．主张类推适用我国现行《保险法》第 61 条第 1 款。持该论者认为，保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题虽不属于我国现行《保险法》第 61 条第 1 款所规定的“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任”之情形，但其法理应与该款的法理相同。[23]基于上述认识，该观点认为，我国现行《保险法》第61 条第 1 款之规定，特别将适用范围限于“保险事故发生后”并无充分理由，实属立法者因未充分考量相关情况而造成的，属本应列为法律调整范围的法律漏洞。根据同等实务同等对待的基本法律原则，应将第 61条第 1 款规定的法律结果类推适用于保险事故发生前被保险人的事先免除行为。[24]换言之，只要是在保险人给付保险金之前，无论是在保险事故发生之前还是之后，被保险人免除或者放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人均不承担给付保险金的责任。
3．主张适用“危险程度增加通知义务”之法理。持该论者认为，应当适用现行《保险法》第 52 条有关“危险增加通知义务”之规定，来解决在保险合同订立后、保险事故发生前被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题。前述《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》即采此观点，该意见第 22 条第（3）项与第（4）项分别规定：“（3）保险合同签订之后被保险人放弃对第三者请求权的，被保险人应当及时通知保险人，否则保险人不承担保险责任；（4）保险合同签订之后被保险人放弃对第三者请求权，保险人同意继续承保的，发生保险事故后，保险人应赔付保险金，但无权向第三者行使代位求偿权。”
就上述第一种观点而言，姑且不论我国现行《保险法》第61 条第1 款和第2 款与第3 款在逻辑结构上究竟是一般与个别的关系，还是“区分说”与“不区分说”两种立法例的不同，仅就其推论认为，“被保险人先于保险事故的发生放弃对第三人的赔偿请求权，有违保险合同的最大诚信原则，可以认定是导致保险人在保险事故发生后不能行使保险代位求偿权的‘故意或重大过失’。”[25]其简单地以被保险人的事先免除行为即推定其在主观上有侵害保险人代位权的故意或者重大过失。该推论的谬误之处在于，在保险合同订立后、保险事故发生前，除法律另有规定或合同另有约定外，被保险人可自由处分其对第三者的请求权已如前述，既然被保险人在此期间有权处分，那么其处分行为根本就不是“过错”之有无的问题，而是私法自治的体现。[26]可见，该种观点实属牵强附会，故除我国《保险法》于 1995 年颁行初期其为法院所主张外，目前已不再被采行。
就上述第二种观点而言，在保险合同订立后、保险事故发生前被保险人的事先免除行为是否等同于我国现行《保险法》第 61 条第 1 款规定所谓之“放弃”值得深究。笔者以为，二者虽均属被保险人的有权处分行为，但是仍有本质区别。申言之，现行《保险法》第 61 条第 1 款规定之所谓“放弃”，是指对已经存在的权利以单方的意思表示行为使之归于消灭，其隐含的前提为：第三人已经导致保险标的的毁损，故被保险人对第三人的请求权已经确定。而在保险合同订立后、保险事故发生前的期间内，被保险人事先免除第三人的责任既然是在保险事故发生之前，则被保险人的请求权尚未发生，而请求权既未发生自无“放弃”可言。因此，现行《保险法》第 61 条第 1 款之规定并未涵摄在保险合同订立后、保险事故发生前之期间内被保险人与第三人订立免责条款的情形，由于其既未被涵摄于内，自无类推适用之余地。
就上述第三种观点而言，虽然其已成为主流观点而为我国多数法院所采，但并非没有任何争议。有观点认为，在保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人免除第三人应负之责任的行为，“并未增加保险标的的风险，只是增加了保险人实现代位求偿的风险”，其并不符合我国现行《保险法》第 52 条第 1 款规定的“保险标的的危险程度显著增加”之前提，因此能否适用“危险程度增加通知义务”之规定存有疑问。[27]笔者以为，能否适用“危险增加的通知义务”之规定，关键在于保险合同订立后保险事故发生前被保险人与第三人订立的免条款是否会破坏对价平衡。申言之，保险法之所以规定被保险人有危险增加的通知义务，与前述告知义务规定一样，乃在于维护对价平衡，只不过告知义务是在保险合同订立之前使保险人评估其所承担的危险，据以厘定保险费率；而危险增加的通知义务则是在保险合同订立之后，当原先承担的危险程度显著增加时，使保险人得以调整保险费率或者终止合同。所以，无论是订约前的告知义务，还是订约后危险增加的通知义务，均以足以影响对价平衡的事实——重要事实为限。
进一步而论，“危险程度增加通知义务”之法理，本身蕴含着一种保险事故发生前的事前利益衡平机理，与类推适用我国现行《保险法》第 61 条第 1 款之事后利益衡平相较，既可充分尊重保险人的意思自治，又可以缓和对被保险人利益的冲击。首先，就保险人立场而言，在保险合同订立后被保险人所为之免除第三人应负责任之行为，由于在保险事故发生前业已存在，保险人将有机会知其无法行使代位权并预先做出因应措施，加之保险事故是否为第三人应负责任之行为所致尚不确定，因此，只要给予保险人重新评估危险、调整保险费的机会，以在新的基础上达致对价平衡，保险人未必不愿继续承保。适用“危险程度增加通知义务”之规定，规范保险事故发生前被保险人免除第三人应负责任，仍不失为充分尊重保险人意思自治与契约自由、实现保险人利益的自我保护之良策。其次，就被保险人立场而言，如类推适用我国现行《保险法》第 61 条第1 款有关“保险人不承担给付保险金责任”的规定，这种严苛的法律效果固然能给保险人代位权予以极大保障，但由于此时保险事故已经发生，被保险人势必陷入“既不能选择重新投保，又不能获得保险给付”的双重困境。反之，如适用“危险程度增加通知义务”之规定，假如保险人在受领免除第三人应负责任的通知后不愿继续承保，由于此时保险事故还未发生，被保险人将有机会选择其他保险人寻求新的保险保障，如此一来则极大缓和了对被保险人利益的冲击。
内容提要: 我国现行《保险法》有关妨碍保险代位之规范问题丛生，解释与适用上见解分歧。未来完善之道应在坚守“区分说”及其立法例的前提下，对不同时点的妨碍代位规范予以细化。对被保险人在“保险合同缔结前”与“保险合同缔结后、保险事故发生前”的免除行为，应分别适用“告知义务”与“危险程度增加通知义务”之法理予以规范，以填补现行法的漏洞；对被保险人在“保险事故发生后、保险理赔前”的放弃或和解，应舍现行法所采“免除保险给付义务”之立法政策，改采“依妨碍之程度减轻责任”之立法政策，以符公平正义之法谛；对被保险人在保险理赔后的放弃或和解，在禁止妨碍代位的同时，须强化被保险人积极协助代位的义务，以使保险人的代位权得以顺利行使。
一、问题的提出
保险代位素有“社会工程的工具”之美誉，[1]其旨在协调由保险人、被保险人以及第三人[2]所构成的“三面关系”中所生之权义冲突，以避免被保险人不当得利、维持第三人之损害赔偿义务以及确定保险人之保险金给付义务。但由于保险人所代位者原本为被保险人之权利，故如果被保险人放弃该权利，保险人则无可代位之标的，保险代位制度的规范目的势必落空。此种情形即保险法理上所谓之妨碍代位，[3]对其如何加以规范向来是保险代位立法的重要议题。
我国现行《保险法》虽为妨碍代位设有专门规定，但其问题丛生，主要表现如下：（1）体系凌乱。我国现行《保险法》将有关妨碍代位的规定分别置于第 61 条与第 63 条，人为地制造了解释与适用上的困扰。（2）内容残缺。现行《保险法》第 61 条仅规定了保险事故发生后之妨碍代位的法律后果，而对保险事故发生前乃至保险合同订立前之妨碍代位的法律后果则付之厥如，其显属立法疏漏。（3）逻辑混乱。现行《保险法》第 61 条第 1 款与第 2 款规定系采“区分说”之立法例，即区分不同时点发生的妨碍代位行为之性质，分别赋予其以不同的法律效果；第 3 款规定则采“不区分说”之立法例，即不区分妨碍代位行为的发生时点及其性质，一体赋予其以相同的法律效果。[4]此二者之间彼此冲突，徒增解释与适用上的分歧。（4）立场偏颇。依我国现行《保险法》第 61 条第 1 款规定，只要被保险人为妨碍代位行为，保险人即可完全免责而不负理赔之责任。此项规定在过度偏厚于保险人的同时，又过于致被保险人于不利，以致有失公平。（5）文法错误。细究现行《保险法》第 61 条第 1 款所谓“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前”一语，从语法而论，“……之前”本来就有否定之意，其中再加上一个“未”字显属误植，纯属多余。
鉴此，本文拟针对不同时段妨碍代位行为之特性，结合保险法学说与司法实践试作探讨，以期对完善我国保险立法有所裨益，并为正在拟议中的《保险法》司法解释提供参酌。
二、保险合同订立前之预先免除：以“告知义务之法理”为漏洞补充
根据对国内外保险实务的观察，在保险合同订立之前，可能产生的日后妨碍保险人行使代位权的普遍情形为：被保险人在与保险人订立保险合同之前，先与第三人订立含有免除其损害赔偿责任条款的合同（以下简称“预先免除”）。该种情形发端于 19 世纪初叶的海上货物运送合同，盛行于 20 世纪的海上货物运送业，曾被美国著名保险法学者肯顿教授戏称为“保险人与承运人之间最大的世纪争斗事项”。[5]而在我国，保险人与承运人之间的此等争斗当前仍在延续。
在保险契约订立之前，被保险人预先免除第三人应负的责任，符合契约自由与民事权利自由处分的原则，在性质上当属有权处分应无疑义。但另一方面，被保险人的这种有权处分行为，势必构成对保险人代位权的妨碍。因为日后保险人作为代位权人，其权利之状况受制于被保险人所享有的权利，其不可能取得被保险人已经放弃的权利；同时，被保险人的预先免责也将构成第三人对保险人行使代位求偿权的有效抗辩事由。那么，对被保险人的此种预先免除行为应当赋予何种法律效果呢？由于我国现行《保险法》对此问题漏而未定，故法院在司法审判中试图在既有的其他保险法理基础上，寻求一适当规范以补充现行法规范的不足。其中的主流观点为“告知义务说”，即主张适用我国现行《保险法》第16 条有关“告知义务”之规定，以求解决在保险合同订立前阶段之妨碍代位的问题。例如，《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第 22 条第 1、2 项规定：“保险事故发生前，被保险人放弃对第三者请求权情况的处理：（1）保险合同签订之前被保险人放弃对第三者请求权的，保险人对该事项提出询问的，投保人必须如实告知，否则保险人不承担保险责任；（2）保险合同签订之前被保险人放弃对第三者请求权的，保险人没有提出询问或投保人如实告知后保险人同意承保的，一旦发生保险事故，保险人应当赔付保险金，但无权向第三者行使代位求偿权。”[6]再如，《广东省高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见》第 38 条规定：“投保人在投保前与第三者约定放弃对造成保险事故的第三者行使赔偿请求权的，应在保险合同订立时书面告知保险人。投保人履行告知义务后，保险人仍同意承保的，保险人不得以投保人放弃对该第三者行使赔偿请求权为由拒绝支付保险赔偿金。投保人未履行告知义务，保险人请求解除保险合同的，应予支持。保险人可因此拒付保险赔偿金；保险人已支付保险赔偿金的，可以要求被保险人返还或向第三者追偿。”[7]
但问题的关键在于，适用告知义务来规范保险合同订立前被保险人的预先免除行为，其在法理上是否妥当？国内外保险法学说对此一直存有否定论与肯定论之争。持否定论的学者认为：“在订约前妨碍代位之行为，对于损害危险之发生而言，并非‘直接必要’之事项。因此，是否可以适用告知义务之规定，即有疑义。”[8]与之相反，持肯定论的学者认为：“如果在订立保险合同前，被保险人已答应免除或限制第三人的，本可由承保人代位追偿的责任，那么在订立合同时，必须作披露。”[9]对上述争论，笔者以为有必要从以下三个方面予以廓清。
首先，被保险人在缔结保险合同前免除第三人责任的行为，是否属于影响保险人评估危险的重要事实？众所周知，保险合同缔结之际，被保险人应基于最大诚信原则的要求，如实披露其所知悉的重要事实（Material Fact），以协助保险人评估危险。所谓重要事实，即影响保险人为承保意思表示前意思形成阶段的重要事实，我国《保险法》第 16 条第 2 款关于“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”的规定即揭明这一意旨。重要事实之外延有二：第一，客观的危险事实，即对危险发生的可能性产生直接影响的的客观事实，如房屋火灾保险中房屋本身是木质结构还是钢筋混凝土结构。该种事实的差异影响到保险合同当事人之间保险费与危险承担对价的正当性，故学理上又称之为“保险危险事实”。第二，主观的危险事实，即保险人对于保险合同可能遭受不正当请求的危险事实，如被保险人重复投保情形。该种事实的存在与对价关系的正当性无关，但却影响保险人承保与否的表意自由，故学理又称之为“契约危险事实”。[10]就被保险人在保险合同订立之前预先免除第三人应负责任之事实而言，虽然客观上对损害危险的发生不会产生直接的影响，但对保险人承保决定的表意自由无疑会产生严重的干扰，因为“签订保险契约前免除第三人赔偿责任，无异剥夺保险人之代位权利，在法律上构成‘重要事项’（Material Fact），被保险人应告知保险人。”[11]换言之，“若被保险人于订立保险契约之前自始即预先免除或抛弃其对于第三人之赔偿请求权，则此属于保险人承担危险范围估计之问题。”[12]
其次，以告知义务规范保险合同订约前妨碍代位之行为，是否给保险人带来不利益？保险人在缔约之际，对于被保险人此前业已免除第三人应负责任的事实虽已无力改变，但并非一味地不愿承保。只要保险人能有途径知悉该事实的存在，以及有机会针对该事实进行危险的评估与选择，进而自由地作出承保与否之决策，并自主地选择接受承保的条件——如加费承保等，其仍然能够实现保险人利益的最大化，尤其是在当前保险市场竞争日益激烈的情形下更是如此。无疑，被保险人的如实告知正好为保险人提供了一条成本低廉的信息渠道。因此，以告知义务之规定来规范保险合同订约前妨碍代位之行为并不会给保险人带来任何不利益；相反，其恰恰是在充分尊重保险人意思自治与契约自由的前提下，实现保险人利益自我保护之良策。诚如美国保险法学者所言：“如果弃权发生在获得被保险人这个身份之前（即保险合同订立之前——笔者按），保险人要是觉得弃权是一个重要事项，他完全可以在核保阶段就询问投保人是否曾经对第三人表示过弃权。既然保险人没有这样做，人们当然有权认为保险人不在乎投保人是否放弃了权益，仍然愿意提供保障。事前询问其实是很好的做法，因为商业交易的主体如今非常习惯于预先放弃索赔的权利。”[13]
最后，以告知义务规范保险合同订约前妨碍代位之行为，保险人在实务运作上是否存在障碍？从保险业发达国家的实践来看，虽然在较长时期内的普遍观点与通行做法是，“代位的臆测性与遥远性使它无法成为保险费计算中的考虑因素”，[14]但晚近以降则普遍认为：“可以将被保险人的权利放弃与保险人的代位求偿权之关系问题还原为保险人于保险费算定时是否考虑到保险代位因素这一技术问题。”[15]目前，在保险实务运作上，国内各保险公司在核保过程中虽仍未将被保险人是否免除第三人之赔偿责任列入风险调查的询问内容，但这并不表明适用告知义务的规范在操作上存在障碍，因为常识表明，将其列入风险调查表中作为询问事项只是举手之劳而已。同时，这更不是反对适用告知义务规范的正当理由，而恰恰是未来我国保险实务运作方式所应改进的方向。诚如我国台湾地区著名保险法学者江朝国教授所言：“唯一可行解决之道为，保险人预先于保险契约中约定，被保险人或者要保人应于保险契约订立时将此事实告知保险人，否则属违反如实告知义务，其结果依保险法上有关要保人或者被保险人违反告知义务之法理定之。”[16]
综上，由我国司法审判实务所倡行的、通过适用告知义务规范保险合同订约前被保险人的预先免除行为，这一做法值得肯定，并应为我国《保险法》的未来修改所采纳。
三、保险合同订立后、保险事故发生前之事先免除：以“危险程度增加通知义务之法理”为漏洞补充
国内外保险实务表明，自保险合同订立之时起至保险事故发生前，可能影响日后保险代位权行使的主要情形有：被保险人先与保险人订立保险合同再与第三人订立合同，而该合同中含有免除第三人损害赔偿责任的“免责条款”（以下简称“事先免除”，以与前述之“预先免除”有别）。
与前述保险合同订立前第三人责任之预先免除情形不同，在本阶段内，保险合同业已存在并有效成立，那么，被保险人的事先免除行为在性质上是否仍为有权处分呢？对此，解释论上存在较大分歧。有观点认为：“保险契约订立之后，于保险事故发生之前，保险人虽尚不能代位行使被保险人对于第三人之请求权，但保险人对之仍有‘期待利益’，故未经保险人许可，被保险人不得迳行抛弃其对第三人之请求权，否则应属保险人代位权之侵害，应为法律所禁止。”[17]笔者以为，上述解释论及其观点之妥当性殊值质疑。因为依民法原理而论，期待权须具备的特征之一是已经取得权利的部分要件，故有赋予权利性质的法律地位之必要，以利于法律保护。[18]就事实层面而论，在保险合同成立后、保险事故发生之前，保险事故是否发生以及保险事故的发生是否一定会致害第三人，诸如此类问题均处于未知状态。[19]也就是说，在保险事故发生前，被保险人对第三人的损害赔偿请求权之发生的可能性、内容及范围完全不确定，其并未具备取得权利的部分要件。可见，此时即认定保险人享有一种具有期待权性质的代位权，不仅与民法上的期待权原理有违，而且与“保险代位为法定债权移转”之本质不符。正如英美法院判例所指出的那样：“在保险合同成立后、保险事故发生前，保险人具有的代位求偿权只是一种‘可能产生’的权利，而不是一种‘实实在在’的权利。”[20]因此，在保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人仍可自由处分其对第三人的请求权；第三人自得本于被保险人所为的有权处分行为有效对抗保险人的代位追偿。只不过若日后保险事故确因第三人依法应负责的行为所致时，保险人的代位权势必受到侵害，而应在保险合同法上赋予其以一定的效果。
因被保险人事先免除行为给保险人行使代位权所造成的妨碍，其法律效果应当如何？由于我国现行《保险法》对此问题漏而未定，我国法院在司法审判中大多在既有的其他保险法理基础上，也试图寻求一适当规范以补充现行法规范的不足。但究竟适用现行《保险法》中的哪一条款在司法实务中分歧较大，认识并不一致。归纳起来，主要有以下三种观点。
1．主张适用现行《保险法》第 61 条第 3 款。持该论者认为，就我国现行《保险法》第 61 条规定的结构而言，其第 1 款和第 2 款分别规定了保险人在给付保险金之前与之后，被保险人放弃对第三者请求赔偿权利的两种情形，但实际上的情形可能不只上述两种，为了避免挂一漏万，该条第 3 款再行规定以规范其他侵害保险人代位权的情形。故从法条的结构来说，第 3 款是第 1 款和第 2 款的补充，而第 1 款和第 2 款是第 3 款的一般表现。[21]基于上述认识，该观点主张，在保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题不属于我国现行《保险法》第61 条第1 款和第2 款所分别规定的情形，而应当适用该条第3 款关于“被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金”之规定。[22]
2．主张类推适用我国现行《保险法》第 61 条第 1 款。持该论者认为，保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题虽不属于我国现行《保险法》第 61 条第 1 款所规定的“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任”之情形，但其法理应与该款的法理相同。[23]基于上述认识，该观点认为，我国现行《保险法》第61 条第 1 款之规定，特别将适用范围限于“保险事故发生后”并无充分理由，实属立法者因未充分考量相关情况而造成的，属本应列为法律调整范围的法律漏洞。根据同等实务同等对待的基本法律原则，应将第 61条第 1 款规定的法律结果类推适用于保险事故发生前被保险人的事先免除行为。[24]换言之，只要是在保险人给付保险金之前，无论是在保险事故发生之前还是之后，被保险人免除或者放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人均不承担给付保险金的责任。
3．主张适用“危险程度增加通知义务”之法理。持该论者认为，应当适用现行《保险法》第 52 条有关“危险增加通知义务”之规定，来解决在保险合同订立后、保险事故发生前被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题。前述《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》即采此观点，该意见第 22 条第（3）项与第（4）项分别规定：“（3）保险合同签订之后被保险人放弃对第三者请求权的，被保险人应当及时通知保险人，否则保险人不承担保险责任；（4）保险合同签订之后被保险人放弃对第三者请求权，保险人同意继续承保的，发生保险事故后，保险人应赔付保险金，但无权向第三者行使代位求偿权。”
就上述第一种观点而言，姑且不论我国现行《保险法》第61 条第1 款和第2 款与第3 款在逻辑结构上究竟是一般与个别的关系，还是“区分说”与“不区分说”两种立法例的不同，仅就其推论认为，“被保险人先于保险事故的发生放弃对第三人的赔偿请求权，有违保险合同的最大诚信原则，可以认定是导致保险人在保险事故发生后不能行使保险代位求偿权的‘故意或重大过失’。”[25]其简单地以被保险人的事先免除行为即推定其在主观上有侵害保险人代位权的故意或者重大过失。该推论的谬误之处在于，在保险合同订立后、保险事故发生前，除法律另有规定或合同另有约定外，被保险人可自由处分其对第三者的请求权已如前述，既然被保险人在此期间有权处分，那么其处分行为根本就不是“过错”之有无的问题，而是私法自治的体现。[26]可见，该种观点实属牵强附会，故除我国《保险法》于 1995 年颁行初期其为法院所主张外，目前已不再被采行。
就上述第二种观点而言，在保险合同订立后、保险事故发生前被保险人的事先免除行为是否等同于我国现行《保险法》第 61 条第 1 款规定所谓之“放弃”值得深究。笔者以为，二者虽均属被保险人的有权处分行为，但是仍有本质区别。申言之，现行《保险法》第 61 条第 1 款规定之所谓“放弃”，是指对已经存在的权利以单方的意思表示行为使之归于消灭，其隐含的前提为：第三人已经导致保险标的的毁损，故被保险人对第三人的请求权已经确定。而在保险合同订立后、保险事故发生前的期间内，被保险人事先免除第三人的责任既然是在保险事故发生之前，则被保险人的请求权尚未发生，而请求权既未发生自无“放弃”可言。因此，现行《保险法》第 61 条第 1 款之规定并未涵摄在保险合同订立后、保险事故发生前之期间内被保险人与第三人订立免责条款的情形，由于其既未被涵摄于内，自无类推适用之余地。
就上述第三种观点而言，虽然其已成为主流观点而为我国多数法院所采，但并非没有任何争议。有观点认为，在保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人免除第三人应负之责任的行为，“并未增加保险标的的风险，只是增加了保险人实现代位求偿的风险”，其并不符合我国现行《保险法》第 52 条第 1 款规定的“保险标的的危险程度显著增加”之前提，因此能否适用“危险程度增加通知义务”之规定存有疑问。[27]笔者以为，能否适用“危险增加的通知义务”之规定，关键在于保险合同订立后保险事故发生前被保险人与第三人订立的免条款是否会破坏对价平衡。申言之，保险法之所以规定被保险人有危险增加的通知义务，与前述告知义务规定一样，乃在于维护对价平衡，只不过告知义务是在保险合同订立之前使保险人评估其所承担的危险，据以厘定保险费率；而危险增加的通知义务则是在保险合同订立之后，当原先承担的危险程度显著增加时，使保险人得以调整保险费率或者终止合同。所以，无论是订约前的告知义务，还是订约后危险增加的通知义务，均以足以影响对价平衡的事实——重要事实为限。
进一步而论，“危险程度增加通知义务”之法理，本身蕴含着一种保险事故发生前的事前利益衡平机理，与类推适用我国现行《保险法》第 61 条第 1 款之事后利益衡平相较，既可充分尊重保险人的意思自治，又可以缓和对被保险人利益的冲击。首先，就保险人立场而言，在保险合同订立后被保险人所为之免除第三人应负责任之行为，由于在保险事故发生前业已存在，保险人将有机会知其无法行使代位权并预先做出因应措施，加之保险事故是否为第三人应负责任之行为所致尚不确定，因此，只要给予保险人重新评估危险、调整保险费的机会，以在新的基础上达致对价平衡，保险人未必不愿继续承保。适用“危险程度增加通知义务”之规定，规范保险事故发生前被保险人免除第三人应负责任，仍不失为充分尊重保险人意思自治与契约自由、实现保险人利益的自我保护之良策。其次，就被保险人立场而言，如类推适用我国现行《保险法》第 61 条第1 款有关“保险人不承担给付保险金责任”的规定，这种严苛的法律效果固然能给保险人代位权予以极大保障，但由于此时保险事故已经发生，被保险人势必陷入“既不能选择重新投保，又不能获得保险给付”的双重困境。反之，如适用“危险程度增加通知义务”之规定，假如保险人在受领免除第三人应负责任的通知后不愿继续承保，由于此时保险事故还未发生，被保险人将有机会选择其他保险人寻求新的保险保障，如此一来则极大缓和了对被保险人利益的冲击。
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