浅析世界贸易组织争端解决机制中上诉审的一些不足
焦 璐
一、上诉审简介
上诉审是世贸组织争端解决机制中新增的一个程序。《关于争端解决规则与程序的谅解》（下称《谅解》）中规定，任何一方均有上诉权，但上诉审的范围仅限于专家小组报告所涉及的问题和法律解释，上诉机构的职责是维持、修改或推翻一审中专家小组所作的法律裁决和结论。
（一）上诉机构
1995年12月，首批上诉机构成员宣誓就职，他们分别来自美国、新西兰、德国、埃及、菲律宾、乌拉圭、日本，上诉机构由7人组成，其中法官、律师、经济学教授各1名，外交官及法学教授各2名。每届任期为4年，可连任1次。上诉机构成员的产生是由世贸组织各成员的代表提名。在此基础上，总干事、争端解决机构主席、总理事会主席、货物贸易理事会、服务贸易理事会和知识产权理事会的主席联合提出建议名单，再由争端解决机构正式任命。上诉机构成员应在世贸组织中具有广泛代表性，必须是在法律和国际贸易领域中公认的权威，对世贸组织的有关协议具有专业知识，并且与任何政府没有什么关系。上诉机构不一定常驻日内瓦，但一旦有上诉案子，在任何时候经短期催促应到场，并一直处理完上诉事宜。
（二）上诉审的一般程序
争端方要求上诉的通知，可以在专家小组报告通过前任何时候提出，如果在审议和通过会议尚未开始前当事方即作出正式通知，则毋需经过审议通过程序而直接进入上诉程序。上诉机构的工作程序由上诉机构经与争端解决机构主席和总干事协商后拟定。作为一般规则，从争端当事方正式通知其上诉决定到上诉机构散发其报告的时间应该不超过60天；上诉机构在确定其工作时间表时，如果涉及紧急情况，应尽量加快进程；如果上诉机构认为它不能在60天内提供报告，它应就延误的理由以及估计可提交的期限向争端解决机构作出书面通知；无论如何，上诉程序不得超过90天。上诉机构的工作应予保密。上诉机构的报告应在争端当事方不在场的情况下依据所提供的材料和所作的陈述作出。上诉机构成员在报告中发表意见应采取匿名的方式。上诉机构报告散发后30内争端解决机构将决定是否通过，这种通过与专家小组报告的通过是一样的，也是自动发生的——除非争端解决机构经协商一致，决定不予通过，则报告必须获得通过。
（三）上诉审的设立意义
上诉机构对一个案件的审理由上诉机构中的3人进行。上诉审与专家小组审理一起构成世贸组织争端解决机制的“两审终审制”。上诉审的增加，使世贸组织的争端解决机构具有司法化的特征。上诉审旨在确保专家小组在解释和适用世贸组织法律规则方面的准确性，以便更好地维护当事方的权益。因专家小组在解释、适用法律时有可能犯错误，而其报告的通过又几乎是自动的，设立上诉审对专家小组报告中所涉及的法律问题进行再一次严格把关，给予争端当事方再一次寻求救济的机会，能够比较充分地保证世贸组织法律规则的严肃性和权威性。
二、上诉审的一些亟待重视的不足
尽管上诉审在世贸组织争端解决机制数年的实践中，曾发挥了较积极的作用，如较好地协调国际贸易与其它世界性事务的关系，力求全面准确地适用法律规则等①。但是，作为一种用以解决国际争端的重要程序，值得我们重视的是，它依然存在诸多不足，并且这些不足已经引起愈来愈多的法律人士的关注，因为这都是些会引起较大争议的问题。
（一）上诉机构中成员资格标准及组成程序的不透明性
1．上诉机构的成员的资格以何标准确立？
《谅解》规定上诉机构成员必须是法律、国际贸易和有关世贸协议方面的公认权威，并且不隶属于任何政府并能广泛代表世贸组织的成员，这是分别对专业特长、身份和地域所设定的限制标准。但是，《谅解》本身对这三方面的规定并无明确含义，在实践中究竟以何标准确定？就专业特长而言，A.F.Lowenfield指出，在美国人们也许会提出赫德克（R.E.Huolec）和杰克逊（J.H.Jackson）是权威人士（两人均在关贸总协定方面造诣颇高），但争端解决机构能否真正接受则并不确定②。就身份条件而言，政府官员显然已被排除在外，但那些与政府有密切联系的非政府官员是否就一定胜任？就地域而言，以何种标准来分配7名人员才算广泛代表世贸组织的成员呢③？这些问题有待于世贸组织通过其具体实践来予以确定。
2．上诉庭组成程序的无规则性
如果有案件上诉到上诉机构，将从7人中随机抽取3人组成上诉庭。在如何确定上诉庭人员以及上诉机构的职责分工上，争端解决机构（以下简称DSB）远不如在产生专家小组那样严谨。在组成专家小组时，DSB提供一份政府人员和非政府人员名单，同时注明各自的专长，各当事方可以在这份名单中自由挑选专家小组成员。各当事国的国民肯定会被排除在选择范围之外。而上诉庭人员的组成则完全脱离各方的干预，由DSB秘密产生。更让当事方特别担心的是由于挑选是随机的，并不考虑上诉机构成员的国籍，那么当事方的国民也可能被选中，这如何确保公正性？另一个问题就是这三名成员并非独立定案。根据规则，尽管上诉庭由三名成员组成，但另外的四名成员仍被要求一定程序上的参与。在公布上诉报告之前，上诉庭必须同其余四名成员交流意见，他们的意见在最终裁决中亦有所反映。这种杂乱无章的判案体系实在令人怀疑定案的准确性与公正性。
（二）上诉机构的审理权限的问题
1．举证责任究竟是事实问题还是法律问题④？
在荷尔蒙一案中，美国和加拿大由于对欧盟所颁布的牛肉进口禁令的不满，认为欧盟所颁布的禁令不符合《卫生和检疫措施协定》（下称SPS协定），而要求专家小组作出评定，后又经过上诉审裁决，还是认定欧盟的措施不符合SPS协定。在审理该案时，专家小组认为控诉方美国和加拿大只需要提交认为被诉方欧盟不符合SPS协定的初步证据，一旦递交，举证责任就全部被转移到被诉方。专家小组还根据SPS协定第2.2、2.3、5.1、5.6条的意图，特别是SPS协定第3.2条之规定，认定被诉方应承担更广泛的举证责任，来证明自己的做法符合SPS协定。在上诉审中，上诉机构推翻了这一意见，他认为SPS协定中并无此明文规定，对SPS协定第3.2条不能理解为是协定强加给实施SPS措施一方的特殊举证责任，因为这样做相当于一种惩罚。最终上诉审机构得出结论，专家小组错误地引用了证据要点中的规则。专家小组应当首先重点确定美国和加拿大是否已提供了足够的证据来证明欧盟所采取的措施不符合SPS协议第3.1、3.3、5.1、5.5条之规定。尽管最终上诉审还是认为是欧盟本身没有遵守SPS协定第5.1条的相关义务，而以美国和加拿大胜诉而结案，但本案因举证责任所引起的问题至今还有争议。因为根据《谅解》第17.6条之规定，“上诉应限于专家小组报告中涉及的法律问题及专家小组所作的法律解释。”在我看来，举证责任的具体对象是证据，证据是个事实问题，但是举证责任在于谁，举证后的证据是否可采纳却是个法律问题。可见在实践中，将事实问题与法律问题一刀切开并非易事。在本案中，上诉机构认为，特定的事实或一系列事实是否符合法律规定的要求，这是一个法律上的定性。而专家小组错误地要求欧盟承担对本案的举证责任，这种对事实错误的、冒险的评定是个法律上的问题，如果不对这种不公正的评价予以纠正，将难以体现上诉审的职责。正由于上诉审在事实的审理方面的障碍，上诉审在荷尔蒙案中的探索被认为是超越了世贸组织所赋予的权限，引起了复杂的法律争议。
2．上诉审的发回重审权的问题
《谅解》没有给予上诉机构发回重审的权力，因为成员担心发回重审权会导致争端在专家小组和上诉机构之间推诿，从而影响办案效率，其实这倒在世贸组织中不太会发生。法学界也有人认为发回重审权被排除是因为在乌拉圭回合谈判中要使整个争端解决程序符合美国《1974年贸易法》第301节的时限的需要。这显然无法令人接受，因为不能因一个世贸组织的国内法中有这样的规定而剥夺其它所有世贸组织成员所享有的拥有健全的争端解决体系的权利⑤。
但是上诉机构缺乏发回重审权，将会导致案件无法公正审理。因为，如果专家小组在评定时就遗漏案件重要事实或作出错误的评定，而上诉机构又对事实无审查权，这样在上诉审中不就一错再错，如何令当事方信赖这种争端解决机制？
（三）上诉审处理案件时存在着对《谅解》第17.6条所规定义务的随意理解。
尽管在荷尔蒙案中，上诉审在认定事实与法律问题上有其积极的探索，但在其所审理的其他案件中，如海龟案中，存在对该条义务的扩大解释的现象，却并未为这一做法阐明合法理由。上诉审应当无权要求专家小组重新评定事实，因为这样做会延长争议的时间并被认为是违反《谅解》第3.3条，即迅速解决争议原则。但上诉审常常给人一种霸道和反复无常的印象。比如在一个案子中上诉审援引司法经济学的原理并拒绝对SPS协定第2.2条或5.6条的分析，但在另一个相似的案件中，上诉审又认为仅根据SPS协定5.1条而不根据5.5条和5.6条作出判决将不足以使DSB作出正确的裁定⑥。当然得承认上诉审是出于善意来解决争议的。但无论如何，上诉机构法律上的行为还是需要合法解释的，否则，这种对法律问题的随意理解是上诉审的一个重大缺陷。
（四）上诉裁定的溯及力的不明确
上诉裁决是否溯及既往。《谅解》中无明确规定。《谅解》第3.7条仅仅规定：“在无法达成协议时，争端解决机制的首要目标通常是保证废除那些与有关协议不一致的措施。只有在立即终止措施是不切实际的情况下，补偿条款得以适用。在废除与有关协定不一致的措施之前，这一作法可以作为临时性措施。”这里提到的补偿仅仅适用于已被查明与有关协议相悖的措施所造成的损害，是一种将来的补救，并非对过去损害的赔偿⑦。所以实践中当事方的责任要到发生法律效力的最终裁决被DSB所采纳才确定，所以往往不对已发生的损害进行赔偿。但实践中的做法不可替代《谅解》中的疏漏，所以《谅解》理应对这一问题有确切规定。
（五）DSB对上诉审是否有权驳回上诉的规定自相矛盾
由于《谅解》的规定，上诉机构的审理职能在当事方的推动下就能实现，上诉审无权审查上诉请求是否合理，上诉请求一经提出即进入上诉审理阶段。正当人们提出这一法律上的救济会被败诉方滥用时，我们却又在上诉机构工作程序规则第29条中看到：“一方若未能在规定时间内递交意见书或者在开庭时缺席，上诉庭在听取当事方意见后，可以作出他们认为合适的包括驳回上诉在内的裁决”。按这条规定，上诉机构又被赋予了驳回上诉的权利，等于他有权决定审查上诉的合理性。这条新的法律规则的创设，显然与《谅解》的规定相矛盾。尽管有人认为这条规则能敦促被诉方积极应诉，但这种规则上的矛盾显然是不符合DSB在世人心目中的崇高地位的。
三、结论
建立与争端解决相关的上诉机构是WTO的重大改革之一。我们仅仅根据其在个别案件处理上的得失就妄加评论肯定有失公允。我们应当看到，在大多数案件中，上诉机构的表现还是令人满意的。如美国标准汽油案，欧共体诉日本“酒类税收案”等等⑧。同时，我们也相信随着上诉审程序在实践中经验的积累，它一定会扬长避短，展现给世人令人惊喜的前景。
（作者单位：上海市外滩律师事务所律师，上海复旦大学法律系国际法硕士在读）
注释：
① 李振纲 世界贸易组织争端解决程序中上诉审的作用
《法学论坛》2000.6
② A.F.Lowerfeld, Remidies along with Right: Institutional
Reform in the New GATT, The American Journal of
International Law, Vol88, pp.482-484
③ 何绍军 试析世界贸易组织争端解决机制的两个新程序
法学评论 1997,5
④ Reinhard Quick and Andreas Bliithner, Has The Appellate Body Erred? Journal of International Economic Law, Vol 3, 2000,
⑤ David Palmeter. The WTO Appellate Body Needs Remand Authority 【J】. Journal of World Trade, 1999.33.(2): 43
⑥ 同④
⑦ 蔡航、曹银石、余艳 世界贸易组织上诉机构的首案述评
钦州市人民政府办公室关于转发广西壮族自治区国家行政机关电子公文处理暂行办法的通知
广西壮族自治区钦州市人民政府办公室
钦州市人民政府办公室关于转发广西壮族自治区国家行政机关电子公文处理暂行办法的通知
钦政办〔2008〕30号
各县、区人民政府，钦州港经济开发区、三娘湾旅游管理区管委，市直各委、办、局：
经市人民政府同意，现将《广西壮族自治区人民政府办公厅关于印发广西壮族自治区国家行政机关电子公文处理暂行办法的通知》（桂政办发〔2007〕157号）转发给你们，请遵照执行。
钦州市人民政府办公室
二○○八年三月六日
广西壮族自治区人民政府办公厅关于
印发广西壮族自治区国家行政机关
电子公文处理暂行办法的通知
桂政办发〔2007〕157号
各市、县人民政府，自治区农垦局，自治区人民政府各组成部门、各直属机构：
《广西壮族自治区国家行政机关电子公文处理暂行办法》已经自治区人民政府同意，现印发给你们，请遵照执行。2003年9月28日印发的《广西壮族自治区政府系统电子公文处理试行办法》同时废止。
广西壮族自治区人民政府办公厅
二○○七年十二月二十九日
广西壮族自治区国家行政机关
电子公文处理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为使自治区各级国家行政机关的电子公文处理工作规范化、制度化、科学化，提高电子公文处理工作的效率和质量，根据《中华人民共和国电子签名法》、《国家行政机关公文处理办法》和《广西壮族自治区国家行政机关公文处理办法实施细则》，制定本办法。
第二条 本办法所称电子公文，是指各级国家行政机关按照《国家行政机关公文处理办法》和《广西壮族自治区国家行政机关公文处理办法实施细则》，通过电子公文处理系统形成的公文电子数据。
第三条 电子公文处理是指电子公文的接收、办理、传输、管理、整理、归档等一系列相互关联、衔接有序的工作。
第四条 电子公文处理系统是指提供电子公文处理功能的综合信息技术系统平台，包括计算机软、硬件及网络等系统。
第五条 电子公文处理工作应当符合国家安全保密的法律和有关规定。
第六条 电子公文处理应当符合《国家行政机关公文处理办法》和《广西壮族自治区国家行政机关公文处理办法实施细则》的有关规定。
第七条 通过认定的电子公文处理系统生成、存储及传输的电子公文，与相同内容的纸质公文具有同等效力。
第八条 各级国家行政机关的办公厅（室）是电子公文的管理机构，主管本机关的电子公文处理工作并指导下级机关的电子公文处理工作。
第九条 各级国家行政机关应配备专职人员负责电子公文处理工作，及时接收、处理电子公文，保障电子公文处理系统正常运转。受文机关对一般公文应在24小时之内接收，对紧急公文应在2小时之内接收，对受文机关接收紧急公文，发文机关应当在2小时之内跟踪确认。
第十条 各级国家行政机关应当建立本机关的电子公文处理系统，并按照本办法开展电子公文处理工作。
第二章 格式规范
第十一条 电子公文的显现格式和还原成纸质公文的格式，应当符合《国家行政机关公文处理办法》、《广西壮族自治区国家行政机关公文处理办法实施细则》及《广西壮族自治区人民政府及办公厅公文格式细则》的要求。
第十二条 电子公文的存储格式，应采用通用文件存储格式，能够在各级国家行政机关的计算机中使用。
第十三条 将电子公文打印成纸质公文时，应自动标注打印人姓名、打印时间和打印机关机构代码。
第三章 系统功能
第十四条 电子公文处理系统，应当涵盖电子公文接收、办理、传输、管理、整理、归档的全过程。
第十五条 电子公文处理系统，应当具备电子公文处理过程信息自动记录和不可篡改机制，能够完整记录电子公文处理过程中的版本、修改痕迹、事件、时间和流程，以及用户访问等信息。
第十六条 电子公文处理系统，应当具备用户权限控制管理系统，能够有效控制和管理用户的使用权限。
第十七条 电子公文处理系统，其用户访问控制系统应当具备有效性和唯一性验证机制，并使用实物密码及动态密码技术。
第十八条 电子公文处理系统，应当具备数据定时备份和灾难恢复系统，数据定时备份每天不少于2次，并定期归档。
第四章 传输交换
第十九条 电子公文的处理，应当在全区各级国家行政机关的政务内网进行，禁止在与国际互联网连接的计算机及网络系统中进行。
第二十条 各级国家行政机关的电子公文处理系统，应当相互兼容，在安全保密和有效的原则下，能够互相收发电子公文。
第五章 办理模式
第二十一条 各级国家行政机关不得拒绝受理电子公文。
第二十二条 电子公文打印件作为正式公文使用时，应当加盖打印机关证明章，视同正式文件妥善保管。
第二十三条 已启用电子公文处理系统的各级国家行政机关，受理机关在办理附有电子公文打印件的材料时，应以本机关电子公文处理系统收到的电子公文作为办事依据。涉及重大事项的公文需提供附件材料的，可要求以纸质公文作为附件。
第六章 系统认定
第二十四条 各级国家行政机关建设的电子公文处理系统，经自治区有关部门组成的专家审核组审核，并经自治区人民政府批准认定后，方具法定效力。
第二十五条 电子公文处理系统认定程序为：下一级国家行政机关向自治区人民政府提交电子公文处理系统认定请示和相关材料，自治区人民政府办公厅组织和协调专家审核组进行审核后，报自治区人民政府审批认定。
第二十六条 涉密电子公文处理系统，按国家有关规定认定。
第七章 归 档
第二十七条 电子公文的归档，应当符合档案管理的有关规定。
