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一、国内法层面上的“纳入原则”

　　“纳入原则”（the doctrine of incorporation)可较为直白地表述为：“普通法司法管辖区会吸收国际习惯法，令其成为普通法的一部分。”[1]该原则在关于国家豁免问题的刚果（金）案中获得香港特区高等法院上诉法庭的接纳。但在回归以来香港特区的司法实践中，尚未出现终审法院适用“纳入原则”的具体案例。该原则的渊源最早可以追溯到十八世纪上半叶。[2]英国枢密院在1939年的一宗诉讼案件中明确宣告，就任何司法问题，法院将“努力确定有关的规则是什么，而在找到该规则后，就会将之视为已纳入国内法律，只要该规则没有抵触成文法所制定或审裁机构最后宣告的规则即可。”[3]

　　从枢密院的上述结论可以概括地推定出以下关于“纳入原则”的基本要素：

　　其一，纳入权的主体是法院。纳入行为发生在法院的司法审判实践过程中，具有极为鲜明的司法实用主义色彩。在普遍实行行政、立法和司法权分立制度的各普通法司法管辖区（包括香港特别行政区），除了拥有审判职能的各类司法机构外，这一权力的行使不可能由其他机构代替。

　　其二，行使纳入权的目的是确认与司法问题或争议有关的规则。从另外角度讲，这也是行使纳入权的前提条件之一，因为如果国内法中有关规则已经存在且含义清晰明确，法院便必须适用该规则，从而失去了作出纳入决定的动力和借口。但这只是理论上的简单概括。在普通法国家的司法实践中，由于国家法律体系和制度的完整相当程度依靠法官的“司法造法”（judicial law—making）来支撑，“纳入原则”便成为非常实用、便捷的司法专业技巧之一，可以说与普通法上的“区别”（distinguishablity）技巧有异曲同工之妙，难免成为法院规避制定法的制约、甚至扩充自身权力的工具。[4]

　　其三，经纳入后，有关规则即成为国内法律或拥有国内法律的地位。值得指出的有两点：一是由于被纳入的规则性质上属于法官造法，所以它只能成为国内法中普通法的一部分，其地位与制定法不可同日而语，属于“下位法”；二是被纳入的规则不应被简单地理解为一成不变，而随着相关习惯国际法规则的改变不断处于变化之中。正如香港特区高等法院上诉法庭所认定的那样，“当国际习惯法改变时，普通法即会吸纳那些改变”。[5]

　　其四，有关规则被纳入的“但书”或前提是，它不能抵触成文法所制定或审裁机构最后宣告的规则。这包括两个方面的含义：第一，作为国内法中的普通法的一部分，被纳入的规则不能抵触制定法或成文法规则。其根本原因在于普通法国家普遍实行行政、立法和司法权分立的宪制制度，尤其是作为普通法鼻祖的英国的特殊宪制架构。根据英国的“议会主权”（Parlimentary sovereignty）原则[6]，议会的立法（制定法）相对于普通法具有压倒性的地位。对于宪法（无论成文或不成文宪法）而言，尤其如此。[7]制定法的上位法地位也在香港特区法院的司法审判实践中得到明确承认和接纳。[8]特区法院甚至在一宗涉及出入境问题的司法复核案件中裁定，制定法可以压倒《公民权利和政治权利国际公约》的某些条款。[9]第二，作为国内法中的普通法的一部分，被纳入的规则也不能抵触裁判机构最后宣告的规则。这主要基于普通法制度本身的特点，是在普通法领域内适用“遵循先例”规则的当然结果。至于对有关规则作出“最后”宣告的机构，不一定局限于终审司法机构，也应该包括对有关案件作出终局判决的同级司法机构。当然，细究一下，枢密院强调这一点未免也有些“画蛇添足”，因为如果国内法的普通法中已经存在经最后宣告的相关规则，那么审判法院行使纳入权力的前提条件就不复存在了。

　　结合上述分析，认为纳入原则“自动”适用的观点显然有些牵强。英国上议院首席大法官宾咸姆勋爵不大愿意接受“自动纳入原则”，并表示“国际法并非英国法律的一部分，而是其法律的其中一个来源”，就容易理解了。[10]
二、国际法层面上的“纳入原则”

　　1、“纳入原则”的前提条件——习惯国际法规则的判定。不容忽略的是，“纳入原则”的适用还有一个隐含的前提条件，即判定一项规则是否已经构成习惯国际法（CIL)。只有在某规则已形成习惯国际法规则的情况下，才有可能被法院吸纳为国内法规则而加以适用。紧接而来的问题是，谁有权来最终确定某项规则已经构成习惯国际法规则？从国际法的角度来看，答案非常简单：只有作为国际法主体的国家。但站在国内法的立场来考察，答案要相对复杂得多：因为此时有必要明确的是哪个国家机构或部门才能够行使这一权力，这不可避免地涉及主权国家的相关宪制安排。就普通法国家而言，答案似乎非常明了，即只有承担具体司法审判职责的司法机构才有权这么做，这表面上也符合普通法国家实施分权宪制的要求。然而，详究普通法相关制度尤其是“口径一致原则”（the principle of one voice）的发展历程，[11]结论恰恰相反：确定国家对外政策，包括通过承认和接受某项规则已构成习惯国际法从而为本国设定相应国际义务的部门，只能是行政机关，而非作为司法机关的法院。在部分普通法国家的相关司法实践中虽然曾经出现过争议，例如在《1976年外国主权豁免法》出台之前，就国家豁免问题美国国务院（代表行政权）和美国法院（司法权）之间曾屡屡产生矛盾和冲突。[12]为了化解矛盾，更出于维护美国自身外交利益的考虑，美国国会才最终决定“以立法方式把确定美国国家豁免政策方面的宪法责任从行政机关手中拿走，将依据《1976年外国主权豁免法》实施此政策的任务托付法院。”究其实，无论一个主权国家根据其宪制安排赋予哪一个机构或部门行使该权力，都属于该国的内部事务，不能也不应从任何意义上影响该国在国际法层面上的权利和责任。

　　2、“纳入原则”的例外——“持续反对者”原则。根据“持续反对者原则”（the concept of persistent objector），新出现的习惯国际法对持持续反对立场的国家而言没有约束力。该原则起源于1951年的英挪渔业案。挪威政府在该案中主张，某些声称的规则根本不是国际法的普遍原则；即便其构成国际法的普遍原则，也不适用于挪威，因为挪威“一贯而明确地对之表示拒不接纳。”[13]该原则构成对某一习惯国际法规则适用于特定主权国家的限制。[14]由于该原则直接关乎一项习惯国际法规则在普通法国家的国内法院中能否针对作为反对者的国家而被纳入国内法加以适用，它实际上构成了“纳入原则”适用的例外情形。这一立场在香港特区的相关司法实践中也数次得到确认。[15]

　　英国学者将“持续反对者原则”的要素归纳如下：其一，就某一现时通行的实际规则而言，国际法曾经给予各国更为广泛的权力或自由；其二，在上述规则形成的过程中或当其开始实施时，有关国家曾公开而一贯地宣称持有异议；其三，该异议立场得到了一贯奉行。[16]从普通法国家的相关司法实践看，除了上述要素外，尚有两点值得强调和重视：一是，严格来讲，只有拥有国际法主体资格的主权国家才有权作出反对，从而成为持续反对者；二是，如果一项规则已经构成国际法的强制规律（peremtory norm）,亦即强行法（jus cogens），那么有关国家就无权对其持反对立场。[17]
三、“一国两制度”框架下的“纳入原则”

　　在香港特区近年的相关司法实践中，就“纳入原则”的适用问题，频频出现应否由特区法院判定一项规则是否已经成为习惯国际法规则的争议，有人甚至提出中央政府“默示授权”（implied authorisation）的理据加以支持。[18]应该明确的是，上述争议涉及两个递进层次的问题：首先，判定习惯国际法规则的权力谁属？其次，在判定一项规则已经形成习惯国际法规则的前提下，香港特区的法院是否有权直接将其纳入特区法律加以适用？这些问题直接涉及香港特区的相关宪制安排，具有非常重要的现实意义。如上文所指出的，判断和承认某项规则是否已形成习惯国际法的一部分，直接涉及一个国家应否对其他国家乃至国际社会承担特定的国际义务，属于国家外交事务的权限和范畴，其行为主体只能是主权国家。这是从国际层面而言的，但充其量只回答了第一个问题。从国内层面讲，具体应由哪个政府部门或领土单位来行使该项职权，则取决于各国的宪法规定或宪制安排。因此，为了寻找上述问题的正确答案，有必要将“纳入原则”放在“一国两制”的宪制框架下进行考察，必须全面准确地理解和尊重《香港基本法》的相关规定。

　　通过对基本法有关条款的详细检视，我们难以找到关于判定习惯国际法规则权属的直接规定。那么，如何在这一“法律真空”的情况下，寻找合适的答案？为此，需要进一步审视基本法关于香港特区外交事务的宪制性安排。概括而言，基本法第13条就涉及香港特区的外交事务作出了“双轨制”的安排：其一，第13条第一款规定：“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。”其二，第13条第三款规定：“中央人民政府授权香港特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。”[19]

　　为了正确理解上述安排，全面准确地认识和把握基本法作为授权法的特点，也为了明辩“默示授权”的观点，我们需要特别注意以下两点：其一，基本法是一部授权法，不存在所谓的“剩余权力”。[20]正如吴邦国委员长2007年6月6日在纪念《香港基本法》实施十周年的讲话中指出的那样：“香港特别行政区处于国家的完全主权之下。中央授予香港特别行政区多少权，特别行政区就有多少权，没有明确的，根据基本法第二十条的规定，中央还可以授予，不存在所谓的‘剩余权力’问题。”[21]其二，“再次”授权必须由有权机关以合法方式作出。基本法第20条规定：“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。”从此规定看出，对香港特区的有关授权，包括外交事务方面的授权，只能由全国人大、人大常委会或中央政府依法作出，根本不存在所谓的“默示授权”问题。明确了上述两点，就很容易理解和认识到，中央政府负责管理香港特区的外交事务和授权特区政府自行处理对外事务的安排不是平行的，而具有明显的主次先后之别。同时，上述两个问题的答案也就显而易见了：第一，判定习惯国际法规则的权力属于中央政府，根本谈不上由特区司法机构或行政、立法机构决定的问题；第二，在确定一项规则已经形成习惯国际法规则的前提下，该规则应否在香港特区适用，其决定权也在中央政府，谈不上所谓的“默示授权”问题。至于如何确定一项习惯国际法规则具体适应于香港的问题，则应严格遵守基本法的相关规定，例如基本法第19条、158条。值得商榷和提议的是，基本法第153条第一款明确规定：“中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。”征询香港特区政府的意见，是基本法确立的以条约方式为香港特区设定新的国际义务的特殊程序安排，充分尊重和体现了香港特区的“一国两制”。鉴于中央政府判定和承认某规则是否构成习惯国际法规则，尤其是确定一项习惯国际法规则应否适用于香港的问题，将直接或间接地涉及香港特区的国际法律义务，有必要充分考虑和照顾香港特区的特殊情况和利益。秉承第135条规定的宗旨，在此情形下主动征询香港特区政府的意见和建议，应该值得推荐和尝试。

　　总之，上述有关答案也构成“纳入原则”在香港特区司法机构，尤其是在终审法院加以适用的前提和限制条件。

【作者介绍】黑龙江省北安市人民法院。

国家劳动总局锅炉压力安监局


国家劳动总局锅炉压力容器安全监察局关于现用汽车槽车安全管理的意见
国家劳动总局锅炉压力安监局



《液化石油气汽车槽车安全管理规定》（以下简称《槽车规定》）国家劳动总局已于今年二月十三日批准颁发，自八月一日起正式实行。
为了做好贯彻执行《槽车规定》的准备和衔接工作，自今年六月一日起，凡未按《槽车规定》要求鉴定批准的液化石油气汽车槽车，一律不准再制造、出厂；对于目前已投入使用的国产或进口的液化石油气汽车槽车（以下简称“旧槽车”）的安全管理，应按如下意见处理：
（一）所有“旧槽车”均必须在一九八二年八月一日以前，根据《槽车规定》的各项要求，进行一次全面检验。
槽车全面检验的内容，既包括对罐体和所有附件的检验，也包括对整车结构和稳定性能的检验。对于未进行过或只局部进行过射线探伤者，必须补充进行100％的射线探伤；对于已进行过100％射线探伤者，也应补充进行20％以上的射线复查。表面探伤检查应按《槽车规定》第
45条要求进行，但对于罐体材料的屈服点σｓ≥40ｋｇｆ／平方毫米者，罐外焊缝也应检查。
槽车的全面检验，应由所在地、市以上劳动部门或其授权的单位进行。
承担槽车检验的单位，应根据检验结果出具检验报告或检验证明书，并经签字盖章后，交由槽车使用单位存查。
（二）经全面检验符合《槽车规定》的“旧槽车”，使用单位应持全部技术资料和检验报告或检验证书，向当地劳动部门申请办理槽车使用登记，并领取使用证书。
槽车的使用证书，由我局统一印制，各省、市、自治区劳动局统一编号。
（三）“旧槽车”经全面检验如有下述情况，一般可允许其继续使用，并可按第（二）条要求办理登记和发证：
1．罐体材料虽不符合《槽车规定》要求，但未发现属于因材料问题而产生有害缺陷者；
2．罐体虽未作焊后消除应力热处理，但尚未发现属于因焊接残余应力过高而产生诸如应力腐蚀裂纹等有害缺陷者；
3．焊缝经无损探伤检查，只个别部位存在有超过ＪＢ741－80《钢制焊接压力容器技术条件》标准所允许的缺陷，但未发现存在诸如密集性气孔、裂纹、未焊透和条状夹渣等有害缺陷者；
4．罐体实测最小壁厚Ｓｍｉｎ能满足稳定性要求和按下式计算结果者：
ＰＤ
Ｓｍｉｎ≥－－－－－－－，ｃｍ
2〔σ〕φ－Ｐ
其中：Ｐ——罐体设计压力，按《槽车
规定》选取，
ｋｇｆ／平方厘米；
Ｄ——罐体内径，ｃｍ；
σｓ
〔σ〕——材料的许用应力，取－－－与
1．6
σｂ
－－的较小者，ｋｇｆ／平方厘米
3
σｓ——材料屈服点的最小规定
值，ｋｇｆ／平方厘米；
σｂ——材料抗拉强度的最小规定
值，ｋｇｆ／平方厘米；
φ——焊缝系数，双面对接焊可
取φ＝1．0
（四）“旧槽车”凡属于下述情况，应限其在两年内按《槽车规定》的要求加以改造。目前，一般可暂发给临时使用证书，但应采取适当安全措施，监督使用：
1．安全阀的结构型式和排气能力与《槽车规定》不符者；
2．气相管和液相管没有装设紧急切断伐者；
3．采用板式液面计者。
（五）“旧槽车”经全面检验结果，凡属下述情况，必须经过修复或改造符合规定后，方可给予登记、发证和继续使用；
1．罐体内、外表面发现有裂纹、凹坑、腐蚀、划痕等缺陷者；
2．焊缝无损探伤检查，发现存在有密集性气孔、裂纹、未焊透、咬边或夹渣等严重缺陷者；
3．罐体存在一般性的几何尺寸超标或焊缝外观缺陷者；
4．安全附件（包括安全阀、压力表、温度计、液面计、灭火器、消火装置、接地链、保险杠、保护罩等）失灵或不全者；
5．漆色和标志与《槽车规定》不符者；
6．罐体与车辆（或底盘）的连接不牢靠，或整车稳定性能较差者；
（六）“旧槽车”凡属于下述情况，不得再作槽车使用；
1．罐体材料无法判明或确属用材不当者；
2．经实测检查罐体壁厚不符合第（三）条第4项规定者；
3．罐体主体焊缝为单面焊接者；
4．罐体受应力腐蚀严重而又无法消除者；
5．罐体因严重的几何尺寸超标、变形或损伤，而又无法修复，继续使用无安全保障者；
6．整车稳定性能不可靠者。
（七）“旧槽车”经全面检验结果，如需进行修复或改造，应由槽车使用单位和负责修复改造的单位共同提出修复改造的详细方案，并呈报主管部门和所在地、市以上劳动局审查同意。
“旧槽车”的修复改造工作，一般应由原制造厂进行。凡属制造质量上的问题，原制造厂应负责处理。
槽车经修复改造后，需由负责全面检验的单位再次复检合格，方能出具检验证明。
（八）对于装运液氨、液氯、液氧、液态二氧化硫和液态乙烯等其他液化气体的汽车槽车，可参照上述规定的原则精神进行检验和处理。但必须充分考虑到介质的特性，做到既确保安全，又经济合理。
（九）自一九八二年八月一日起，凡无劳动部门发给使用证书或临时使用证书的汽车槽车，应停止使用。
（十）本文中未涉及的问题，各地劳动部门可根据《槽车规定》的要求，结合具体情况，酌情处理。
以上各条，希各主管部门和制造、使用单位负责贯彻执行，各地劳动部门严格监督检查。



1981年4月15日