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我国司法会计专业的现状与未来/于朝

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 18:09:55  浏览:8271   来源:法律资料网
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我国司法会计专业的现状与未来

于 朝

目 录

一、我国司法会计专业的发展与应用

二、我国司法会计专业面临的主要问题

三、解决司法会计专业面临问题的主要对策

四、我国司法会计专业发展前景展望
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一、我国司法会计专业的发展与应用
1-1 司法会计一词中,"司法"二字是指诉讼,用来界定司法会计的社会属性是一种诉讼活动;"会计"二字是指会计检查和会计鉴定,用于明确司法会计活动的内容。
1-2 司法会计,是对司法机关在法律诉讼中,为了查明案情所进行的司法会计检查和司法会计鉴定等诉讼活动的总称。
1-2-1 司法会计检查,是指司法机关为了查明案情,对案件所涉及的财务会计资料及相关资产进行的司法检查。是一种司法勘验检查的手段。其检查的对象是案件所涉及的财务资料、会计资料和有关财产物资(数量)。诉讼主体主要是侦查、检察、审判人员和由司法机关指派或聘请的司法会计技术人员。诉讼目的是发现、收集案件线索和相关证据。诉讼结果是查明案情,取得财务会计资料证据和司法会计检查笔录。
1-2-1 司法会计鉴定,是指司法机关指派或聘请具有司法会计知识的人员,通过检验财务会计资料及相关证据,对案件所涉及的财务会计问题进行的司法鉴定。其鉴定的对象的案件所涉及的财务会计问题。诉讼主体是由司法机关指派或聘请的司法会计技术人员、注册会计师、注册审计师及其他具备司法会计鉴定资格的技术人员(由于律师诉讼权利的扩大,在实际处理案件时往往也通过会计检查或会计鉴定收集证据)。诉讼的目的是解决案件所涉及的财务会计问题,以查明相关的财务会计事实。诉讼结果是查明案情,取得司法会计鉴定结论。
1-3 司法会计作为一种诉讼活动,无论对司法会计专业而言,还是就具体案件而讲,都是产生于侦查审理涉及财务会计业务案件的需要。所谓涉及财务会计业务的案件,是指案件本身包含财务会计事实的案件和案件本身虽不包含财务会计事实但需要通过检查财务会计业务查明有关事实的案件。
1-3-1 从司法会计专业而言,目前已接触到的文献中,尚未发现建国前有关司法会计活动的具体记载。但我国唐朝将管理百官俸料、赃赎的比部司置于刑部管辖,宋朝有过延续。这一做法与刑部处理官吏职务犯罪案件需要比部司协助查帐有关尚不得所知。五十年代开始,随着公有制经济的建立,财务会计技术的应用得到普及,司法机关在查处贪污、投机倒把、偷税等案件中开始出现会计检查和会计鉴定等司法会计活动。特别是在侦查审理贪污案件中,为了确认被告人是否贪污公款,往往聘请会计专业人员协助查帐,或将案卷交与会计鉴定人进行审查,就被告人是否贪污公款及贪污数额进行司法会计鉴定。这一做法一直延续到80年代中期。其中,鉴定人确认贪污数额的做法对后来的司法会计鉴定理论的研究产生过重大的不利影响。1985年由最高人民检察院技术部门提议,基层检察机关开始配备专职司法会计技术人员,逐步建立了司法会计专业技术门类。经过十余年的探索和发展,已检察机关的司法会计专业目前开始进入总结提高阶段。全国检察机关已配备司法会计技术人员逾千人,每年检案数千件,在提供查帐技术协助和司法会计检验鉴定结论,保障了诉讼的依法进行等方面发挥了重要作用。80年代后期,法院在审理一些民事、行政案件时,也开始委托注册会计师、注册审计师进行相关的司法会计鉴定活动。去年(97年)以来,为了便于开展司法会计活动,审判机关、公安机关也开始酝酿配备司法会计技术人员,开展司法会计技术工作。
1-3-2 从具体案件讲,凡是涉及财务会计业务的案件都有进行相关司法会计活动需要。在刑事案件中,仅案件事实本身就包含着财务会计行为或内容的案件就有110多种。如资敌案;非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物案,非法买卖、运输核材料案,违规制造、销售枪支案,非法出租枪支案;生产、销售伪劣商品案,走私案,妨害对公司、企业的管理秩序案,破坏金融管理秩序案,金融诈骗案,危害税收征管案,侵犯知识产权案,扰乱市场秩序案;职务侵占案,挪用资金案,挪用特定款物案;非法生产、买卖警用装备案,非法向外国人出售文物藏品案,倒卖文物案,擅自进口固体废料案,非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品案,非法收购盗伐、滥伐林木案,走私、贩卖、运输、制造毒品案,制造、贩卖淫秽物品案;贪污案,挪用公款案,单位受贿案,对单位行贿案,单位行贿案,私分国有资产案,私分罚没财物案;徇私舞弊不征、少征税款案,徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税案,违法提供出口退税凭证案,国家工作人员签订、履行合同失职案,非法低价出让国有土地使用权案等。在民事(经济)纠纷案件中,凡当事人一方或双方为法人或经营单位的,也都会涉及财务会计业务。
1-4 司法会计,在英美法系中多称法庭会计。我国司法会计理论最先是从前苏联引进的。50年代在引进的前苏联法学理论中,有一分支学科称为《会计核算与司法会计鉴定原理》。当时的政法院系主管部门高等教育部将其列为法律专业课。但由于受司法实践需要的制约,至70年代末,我国没有人对该学科进行专门的研究。1981年7月,司法部在制定法学教学方案时,将司法会计列为选修课。因课程开设的需要,当时的西南政法学院、华东政法学院经济法专业的个别同志开始涉足司法会计学的研究,并于80年代中期开设了《司法会计鉴定学》或《司法会计》课程。之后,又有一批政法院系的法学教学人员、财经院校的会计教学人员和检察干部介入司法会计理论的研究。90年至92年期间,司法会计专业发表出版物达到一个鼎盛时期。
1-4-1 我国进行司法会计理论研究的路线大都是借鉴前苏联的理论体系和直观的归纳司法实践可行的做法。这种研究路线导致司法会计的理论研究出现两大失误:一是受前苏联理论的影响,认为司法会计即指司法会计鉴定,将司法会计鉴定归纳为查帐、查物和写鉴定书,这一观念不仅严重制约了司法会计鉴定理论的发展,且对立法、司法实践也造成的极为不利的影响;二是,受司法实践中具体做法的误导,将财务会计错误行为的法律定性问题列入司法会计鉴定的范围,造成司法实践出现鉴定人超出技术范围出具鉴定结论、相当一部分鉴定结论本应当是有罪证据但出具为无罪证据。例如:我国法学词书中最早对司法会计的词义进行解释的是84年出版的《大百科全书(法学卷)》:司法会计鉴定"即运用会计学专业知识,对国家或集体企业、事业单位中怀疑有贪污行为的财务人员经管的财务帐目进行的一种鉴定。主要解决对财物收支出纳是否平衡,是否与实际情况相符,在财物流转中是否舞弊以及如何舞弊等。"。有些司法会计学或司法鉴定学教科书中,直接将财务会计行为是否系贪污、挪用、偷税、抗税等列为司法会计鉴定解决的问题。
1-4-2 我个人认为,建立司法会计学科体系应当考虑科学性、合法性和可发展性三个方面。在司法会计理论研究中,采用了以诉讼立法精神和刑事侦查学原理为指导,借鉴法医学等学科的立科方法,先进行基本原理的研究后建立实务操作理论的研究路线。通过十一年的业余研究,完成了"司法会计理论体系研究"课题。提出了将司法会计从理论上和实务中均分为司法会计检查和司法会计鉴定两大分支的"二元"立科思想。在理论体系方面,建立了以司法会计学概论、司法会计检查学和司法会计鉴定学为基本结构的"二元论"理论模式,将司法会计检查与司法会计鉴定分别进行研究的理论研究思路。在理论方面,从学科原理、操作程序、操作方法和实务理论等方面解决了将司法会计检查与司法会计鉴定分科的理论和实务问题。在司法实践中,逐步推行司法会计检查和司法会计鉴定由案件承办部门和技术部门分别主持,以及司法会计鉴定结论只回答财务会计问题的做法。
1-4-3 从近几年的司法会计专业出版物看,将司法会计检查与司法会计鉴定分别进行研究的理论研究思路已日趋于成熟,司法会计鉴定专用技术的研究也有了突破性进展。
二、我国司法会计专业面临的主要问题
2.从我国司法机关诉讼技术专业整体看,司法会计专业目前与法医专业、物证专业已形成鼎立之势,并在诉讼中分别提供着相关技术证据。但从发展角度讲,司法会计专业还面临着许多困难和问题。归纳起来主要有以下几点:
2-1 专业技术人才缺乏。我国至今尚未建立司法会计专业或司法会计方向的本科教育,仅在94年和97年培养出两名司法会计方向的硕士(其中一位的硕士论文主要是在我指导完成)。目前几乎没有专门从事司法会计理论研究的人员,只有屈指可数的几位同志在兼职进行司法会计理论的研究,许多政法院系无法开设司法会计课。从诉讼业务的需要讲,全国至少需配备一万人左右司法会计专业技术人员,全国现有在岗的司法会计技术人员仅千余人。人才缺乏问题,不仅对司法会计理论研究、教学工作带来被动;在司法实践中,一些未建立司法会计专业地方,司法机关的证据收集活动受到技术方面的限制,有些已配备司法会计技术人员司法机关,也出现了因技术力量不足而不便进行司法会计检案或草率检案的情形。
2-2 现有司法会计技术人员的业务水平尚需提高。目前司法机关已配备的司法会计技术人员,主要是从会计、审计等工作岗位选调来的,其专业技术水平大多还处在应付诉讼的阶段。许多技术人员尚缺乏开展司法会计业务所需的法学、司法会计学专业的理论和实践,因而导致司法会计实践中出现违法检案和技术性错检情形。
2-3 司法会计专业技术活动缺少必要的客观环境。这主要表现在两个方面:第一,司法会计专业技术的应用缺乏必要基础。由于大多数警官、检察官、法官和律师缺乏对司法会计专业一无所知,所以在司法实践中常常出现对需要进行司法会计鉴定的不送检,或提出不适当的问题要求鉴定人解决,或不会收集检材至使鉴定无法进行等情形。第二,司法会计专业活动缺乏必需的技术标准。从我们集中查阅的一百多份司法会计技术文书所透视出的针对财务会计资料证据便作出鉴定结论、应当验证技术事项出现重要疏漏、结论的论证不严谨等不当做法,足以说明由于检案无章可循,已使一些司法会计检案带有明显的随意性。
2-4 专业技术交流渠道不畅。司法会计学是边缘学科,除最高人民检察院及部分地方检察机关不定期进行一些司法会计学术会议外,目前国内唯检察专业刊物和其他少数报刊可接受和发表一些专业性不强的司法会计文章。这与司法会计学科研究的发展需要是极不适应的。一方面,一些司法会计技术人员急需的专业理论和专业技术无处可觅;另一方面,许多司法会计专业人员的工作和研究成果却难以发表和交流。
三、解决司法会计专业面临问题的主要对策
3.我个人认为,解决司法会计专业面临的问题,应当做好以下几方面的工作:
3-1 重视司法会计技术理论的研究
由于我国开展司法会计技术理论研究起步较晚,无论是基本理论还是技术对策等方面的研究都与司法实践还有很大的差距。司法会计专业的发展明显已受到技术理论研究水平的制约。因此,加强司法会计理论研究已刻不容缓。首先,应当加强注意基本理论的研究,建立较为完善的司法会计理论体系,借以指导具体技术理论的研究。其次,具体技术理论研究的重点,应放在对检查技术、鉴定技术进行开发性研究方面,不能仅限于对已有经验的总结。
3-2 改进司法会计技术人员的培训方式
应当改进目前司法会计技术人员的培训模式。一方面,根据培训目的的不同,将培训分为上岗培训、技术资格培训和强化培训等不同档次;另一方面,应当根据培训对象的具体情况,将培训分为专业技术培训和相关专业培训等不同类型。为了适应各类培训的需要,建议中央司法机关与有关机构协调,筹建专门的司法会计培训机构,使司法会计专业培训逐步走上经常化和规范化的轨道。
3-3 开展司法会计技术推广和应用活动
司法会计技术包括帐物检查技术、帐务验证技术、鉴别判定技术和证据审查技术等。在法学及相关专业的教学部门和司法机关、律师机构推广司法会计技术是诉讼改革和司法会计专业发展的需要。首先,在办理涉及财务会计业务案件中都会不同程度的应用的司法会计技术,因而所有的警官、检察官、法官和律师都应当掌握一定的司法会计技术,才能适应办案。其次,通过司法会计技术的推广和应用,可以为司法会计专业的发展的打下良好的基础。因此,我们认为,政法院系、司法机关应当有计划地进行司法会计技术的推广和应用活动。按照实际应用司法会计技术层次不同,可以将推广对象分为三级:①专业级:即司法会计技术人员和司法会计方向的在校生(本科生和研究生);②业务级:即主管、办理涉及经济案件司法人员和侦查专业的在校生;③普及级:即主管、办理其他诉讼业务的司法人员和法学专业的在校生。
3-4 积极推进司法会计标准化的进程
司法会计标准化,是指司法会计技术标准化组织,针对司法会计活动中具有重复性的技术事项和技术概念,通过制定、发布和实施标准,达到统一,而进行的一项专门性社会活动。我们认为,为了适应司法会计标准化研究与操作的需要,当前应主要抓好两项工作:第一,尽快建立司法会计标准化组织,这是进行标准化活动的前提条件。第二,组织人力、物力尽快编纂司法会计引用技术标准,以解燃眉之急。
3-5 建立司法会计学术组织
目前我国的司法会计专业,无论是专业人员数量还是专业技术的应用广度都已初具规模。从加强司法会计技术交流和技术推广的角度看,尽快建立全国性的司法会计学术组织,应当提到议事日程上来。我个人认为,在建立司法会计学术组织的过程中可考虑采用两条路并行方式进行:一方面,积极与有关学会、协会联络,直接筹建司法会计学会和协会;另一方面,也可先成立司法会计学研究会之类的相对独立学术组织,待时机成熟后再成立学会或协会。

四、我国司法会计专业发展前景展望

4.随着我国诉讼科学化进程的不断加快和司法会计理论研究水平的不断提高,在未来的法律诉讼中,司法会计活动将会越来越多,司法会计理论和技术的应用将会在诉讼中普及,司法会计活动也将会置于相关技术标准下统一实施,司法会计专业的建立与发展也会受到应有的重视。可以相信,司法会计专业的发展具有广阔前景。作出这一判断的主要依据是:
4-1 从刑事诉讼看,97年1月1日起,修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》开始生效。强调以证据定罪、加强对犯罪嫌疑人诉讼权益的保护,是修正后诉讼法律的一大特色。这在客观上为司法会计活动的广泛开展提供了依据和动力。例如,获取有罪证据已被规定为预审的前提条件,在涉及财务会计业务案件的侦查中,那种先录口供后取财务会计资料证据的做法已被否定,取而代之的将是先进行司法会计检查收集线索和财务会计资料证据并对财务会计问题进行司法会计鉴定后,查明有犯罪事实方可进行预审。
4-2 随着经济刑法的不断补充,涉及财务会计业务案件类型已成倍增长。这一新的形势给以经济犯罪侦查技术对策为研究对象的司法会计检查技术的研究与发展,提供更广阔的领域。例如,根据原刑法,案件本身包含财务会计事实的案件仅有二十余种,而根据修改后的刑法,此类案件已有一百多种。由于不同的犯罪类型在犯罪手段、涉及财务会计业务的内容方面存在着差异,就需要理论上不断地提供新的司法会计检查方法和对策。
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关于加快推进服装家纺自主品牌建设的指导意见

工业和信息化部 国家发展和改革委员会 财政部等


工业和信息化部 国家发展和改革委员会 财政部 商务部 中国人民银行 国家工商行政管理总局 国家质量监督检验检疫总局关于加快推进服装家纺自主品牌建设的指导意见

  
各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团工业和信息化主管部门、发展改革委、财政厅(局)、商务厅(局),中国人民银行上海总部、各分行、营业管理部、各省会(首府)城市中心支行,各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团工商局、质量技术监督局:
  
  经过改革开放30年的发展,我国已成为世界上最大的纺织服装生产国、消费国和出口国。目前,我国纺织服装行业在生产加工领域具备一定国际比较优势,但研发、设计和销售等方面与国际先进水平相比存在较大差距;促进纺织服装自主品牌发展的外部环境急需改善;纺织服装行业公共服务体系建设有待加强;纺织服装自主品牌国际化程度较低等,这些都严重制约我国纺织服装自主品牌的成长。

  党的十七大提出要“加快培育我国的跨国企业和国际知名品牌”。加快自主品牌建设已经成为新时期事关经济社会发展的重要战略任务。当前,在纺织工业处于转型升级的关键阶段,在应对国际金融危机的重要时期,以服装、家纺等纺织终端产品为重点,加快推进纺织行业自主品牌建设是落实科学发展观的具体体现,是有效应对国际金融危机的重要举措,是实现由纺织大国向纺织强国迈进的必由之路,也是全面推进我国自主品牌建设的有益探索。为做好我国服装、家纺自主品牌培育工作,提出如下指导意见。

  一、指导思想、总体目标和基本原则

  (一)指导思想。以科学发展观为指导,形成全方位推进服装、家纺自主品牌建设的运行机制,营造良好的市场环境,加强公共服务平台建设,加快实现我国服装、家纺自主品牌国际化,增强服装、家纺行业综合竞争力,促进我国由纺织大国向纺织强国的转变。

  (二)总体目标。到2015年,基本形成健康、规范的服装、家纺自主品牌发展的市场和社会环境;培育发展一批以自主创新为核心、以知名品牌为标志、具有较强竞争力的优势服装、家纺企业;服装、家纺自主品牌在国内国际市场占有率显著提高;形成若干具有国际影响力的服装、家纺自主品牌。

  (三)基本原则

  坚持以企业为主体。发挥企业创建自主品牌的主体作用,增强品牌意识,提高企业自主创新能力和研发、质量、管理、营销水平。

  坚持以市场为导向。通过市场竞争,优胜劣汰,形成一批消费者认可的服装、家纺自主品牌。

  坚持以政策为引导。通过政策引导、规范市场、营造环境和加强公共服务体系建设,推动服装、家纺自主品牌健康发展。

  二、工作任务

  (一)提高自主品牌服装、家纺企业综合实力。一是树立自主品牌意识,制定企业自主品牌发展规划。二是加强科技进步和技术改造,完善企业质量保证体系建设,提升服装、家纺行业加工制造水平和产品品种质量。三是提高自主创新能力,加大研发设计投入,着力培养设计师队伍,提升服装、家纺设计创意水平,培育服装、家纺品牌文化。四是通过管理、营销创新和信息化建设,提高自主品牌管理水平、营销水平、宣传策划水平和市场快速反应能力,大力开拓销售渠道和营销网络,扩大服装、家纺自主品牌知名度和市场占有率。

  (二)营造良好的外部环境。一是营造公平规范的国内市场环境,加强和改善市场监管,实现国内外服装、家纺品牌同等市场待遇。二是打破地方保护,消除市场壁垒,减少重复检测,构建国内统一市场,为服装、家纺自主品牌开拓国内市场提供便利服务,减轻企业负担。三是充分发挥新闻媒体作用,加大对服装、家纺自主品牌建设工作和自主品牌的宣传力度,宣传自主品牌服装、家纺企业典型,形成全社会争创、发展、消费、保护自主品牌的氛围。

  (三)建立和完善公共服务体系。一是加强服装、家纺自主品牌战略研究,指导和推动服装、家纺自主品牌建设。二是建立完善人才培训体系,为服装、家纺企业提供人力资源、企业管理、市场信息及员工培训等方面服务。三是加强产品研发设计和品牌推广平台建设,重点培育一批具有较大规模、较强影响力的服装、家纺设计创意中心和品牌推广中心。四是加强信息咨询和质量检测体系建设,为企业对外交流、信息咨询、技术咨询提供服务。

  (四)积极开拓国内市场。一是自主品牌服装、家纺企业要明确品牌定位,以国内市场为基础,不断开发满足消费者个性化需求的产品,引导、扩大消费。二是大力发展自主品牌连锁店、专卖店、专业店、电子商务等符合现代流通发展趋势的新型流通销售模式,建立多层次的自主品牌销售渠道。三是积极推进“自主品牌进名店”活动,鼓励“自主品牌创名店”,扩大自主销售比例。四是大力开拓农村市场,发挥纺织服装专业市场的渠道作用,利用“万村千乡”市场工程,推进服装、家纺自主品牌下乡。

  (五)大力开拓海外市场。一是积极引导企业“走出去”,开展国际交流合作,鼓励具备条件的自主品牌服装、家纺企业到海外投资设厂,利用当地资源、政策和市场,建立开拓国际市场的桥头堡。二是推进自主品牌服装、家纺企业跨国并购投资,获得海外销售渠道,在传统市场逐步建立国际化的研发、销售和服务体系。三是大力开拓新兴市场,以新兴市场为切入点,逐步建立服装、家纺自主品牌海外销售渠道。四是定期在有关目标市场举办服装、家纺自主品牌专题博览会、展销会、发布会,扩大服装、家纺自主品牌的国际影响力和品牌效应。

  (六)实施自主品牌重点工程。按照“扶优扶强”和“公开、公平、公正”原则,依托行业组织,选择自主创新能力强、市场覆盖面广、市场占有率高、企业盈利能力强的100家左右服装、家纺自主品牌企业进行重点跟踪和培育。在跟踪培育过程中坚持“动态管理、优胜劣汰”的原则,始终保持服装、家纺自主品牌的先进性和竞争性,争取尽快形成一批国际化服装、家纺自主品牌。

  三、主要政策措施

  (一)支持自主品牌服装、家纺企业提高核心竞争力。支持自主品牌服装、家纺企业提高研发设计能力,建立公共研发设计平台,在信息、人才等方面向企业提供帮助,提高企业核心竞争力。

  (二)为服装、家纺自主品牌建设提供金融服务。建立新型银企关系,引导金融机构创新商业运作模式,鼓励服装、家纺企业利用自主品牌作抵押,依法依规向金融机构融资,探索建立企业自主品牌信用担保制度;鼓励符合条件的自主品牌服装、家纺企业上市、发行债券,利用资本市场直接融资;鼓励企业以自主品牌为纽带进行并购重组。

  (三)扶持自主品牌服装、家纺企业拓展海外市场。鼓励自主品牌服装、家纺企业“走出去”,在重点出口市场和新兴市场定期举办服装、家纺自主品牌展览会,支持自主品牌服装、家纺企业参加国际知名展会、广交会、服装服饰博览会;引导企业积极进行商标国际注册,主动使用自主商标;对自主品牌服装、家纺企业在境外商标注册、专利申请、渠道拓展等工作提供相关服务。

(四)加大服装、家纺自主品牌保护力度。加强跨区域服装、家纺自主品牌和自主知识产权保护的协调工作;加强涉外知识产权保护,逐步建立涉外知识产权纠纷预警应对机制;加强对合资合作过程中服装、家纺自主品牌的保护和管理,国外资本收购兼并我国重点品牌应经有关部门批准,防止自主品牌被恶意收购;加大对服装、家纺行业商标专用权行政保护力度,适时开展服装、家纺行业市场专项整治活动。

  (五)发挥行业协会和商业企业的作用。积极支持中国纺织工业协会、中国商业联合会、中国纺织品进出口商会等社会中介组织开展服装、家纺自主品牌进名店、自主品牌推广、市场拓展、信息咨询、国际交流合作等方面的活动。商业企业对服装、家纺自主品牌实行“五优”:优惠进场、优先上柜、优先宣传、优先销售、优先结算,充分发挥商业企业管理信息系统的优势,为自主品牌服装、家纺企业提供增值服务,提高服装、家纺自主品牌适销率。

  (六)加强组织领导。工业和信息化部联合发展改革委、财政部、商务部、人民银行、工商总局、质检总局、中国纺织工业协会、中国商业联合会、中国纺织品进出口商会等部门和单位建立推进服装、家纺自主品牌建设工作的会商机制,不定期召开会议,确定工作重点,协调和指导服装、家纺自主品牌建设工作。各部门要按照“统筹协调、明确责任、协同配合、全面推进”的原则,各司其职,加强协调配合。

  工业和信息化部负责综合协调,全面指导服装、家纺自主品牌建设工作;发展改革委协调支持服装、家纺自主品牌建设的技术进步等工作;财政部负责研究制定对服装、家纺自主品牌建设的财税支持政策;商务部负责推动服装、家纺自主品牌国际化工作,整顿和规范流通领域经济秩序;人民银行负责推进服装、家纺自主品牌建设的金融支持工作;工商总局负责规范商标注册与管理,加强行政执法,维护市场竞争秩序;质检总局负责加强质量宏观管理和产品质量监督工作,共同推进企业实施名牌发展战略;中国纺织工业协会、中国商业联合会、中国纺织品进出口商会充分发挥中介组织作用,协助政府部门,帮助企业做好相关工作,引导企业加强行业自律,规范有序参与市场竞争,积极推进自主品牌建设;新闻单位要积极引导舆论,宣传服装、家纺自主品牌建设工作。

  各省、自治区、直辖市及计划单列市工业和信息化主管部门要联合有关部门建立相应的工作机制,切实加强对本地区服装、家纺自主品牌建设工作的组织领导,结合区域经济特点和行业发展实际,制定本地区的服装、家纺自主品牌发展规划,落实扶持政策,全面推进我国服装、家纺自主品牌建设。
  
   工业和信息化部
   国家发展和改革委员会
   财政部
   商务部
   中国人民银行
   国家工商行政管理总局
   国家质量监督检验检疫总局
  
   二〇〇九年九月二十六日

2008年德国有限责任公司法的改革

范剑虹 李?


一、 前言 ?“解决办法的仓库”


  有限公司的创立不但是法律上的创举,而且给投资者带来福音,从而被称为经济史上的里程碑。德国政府已对其首创的并具有100多年历史的有限责任公司法(GmbH-Recht)进行了全面修改。我们在研究德国新的有限责任公司法的时候,首先却想到的是比较法。因为从比较法的角度[1][1]去观察, 并且假设排除对国内法典的注释的观点,那么世界上所有法学家所面临的问题是没有国境线的,是相似的。然而实际的法律问题却有多种不同的解决方法,这些方法又有不同的价值基础,这些建立在不同价值基础以及不同的立法技术上的方法,均储存在世界各国的“法律答案库”中。在研究本国法的同时再观察并分析外国法,则能获得较为全面而适当的法律答案,尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性[2][2]。“比较法作为一所真理的学校(école de vérite)扩充了并充实了‘解决办法的仓库’(Vorrat an Loesungen)”,并且向那些有批判能力的观察家提供机会,使他们能够认识在其所处的时间‘更好的解决办法’[3][3]。

  当然,涉及到一个国家的法律时,我们发现与自然科学领域不太一样,因为世界上没有法国的化学、美国的物理学以及英国的数学之分。为什么法学与国家有关,而不完全与统一的精确科学规则有关呢?为什么我们要去研究“德国制造的”有限责任公司法呢?与欧洲许多比较法学家一样,美国的比较法学家John Henry Merryman说过这样的话:“法律根植于文化之中,它在一定的文化范围内对特定的社会在特定的时间与地点所出现的特定需求做出响应”[4][4]。也就是说,法学与国家的联系是因为文化的根植历史的缘故。因此,各国有各国的有限责任公司法,没有一部无差别的、世界统一的有限责任公司法,相反,如果将比较法看成为一部统一的世界法的话,这仅是一种无意的幼稚的想法和有意的政治式的借口,因为法的实质上是一种文化现象,带有各个民族的历史、文化、政治、经济和宗教等因素的、不断变化的东西,要消除它的动态的与历史的差异是做不到的。假设能做到,那么那天的比较法不是人们希望的活生生的比较法了。这种差异的一个现实的例子是:公法上的域外效力被严格限制,即使是一个具有域外效力的私法领域仍受一定的限制,比如:一个外国的民商事判决或者仲裁裁决,在他国的最后承认与执行时,仍需要一个国家法院依据其本国法及其原则的支持,即使有司法互助协议,他国法官仍然可以依据其“公共秩序”、“善良风俗”等等加以拒绝。

  然而我们同时必须清醒地认识到:即便,在法学领域由于文化的根植,不能像自然科学那样完全是跨国境的,有统一的数理化的规则。但是,文化差异的理由仍然不能成为拒绝其它国家的法学或者更好的解决办法的绝对理由,因为文化虽有差异,但是是有联系的、互动的。那么研究德国的有限责任公司法就是这种互动。况且比较法在很大程度上是希望追求一些公认的、共同的规则。因而,互动、求同存异、提高立法、判例与法学的水平,使得对外国法的研究不但成为必须,而且也成为比较法的最为重要的第一步。

  在此,相关的、附带的理由仍然有必要提及:比较法律传统的学者们认为,比较法学家并不从事法律传统和法律制度的优劣顺序的安排。我们作为比较法学者的使命是了解特定国家何以会具有那样的法律,试图理解为什么一个国家都有它该有的法律制度。因而,在提供更好的解决办法的同时,我们并不能随便去贬低其它解决办法,因为历史、文化、政治、经济等的作用,在没有经过功能比较的情况下,柏拉图式的最好的法典或者判例从外部的强加,会引起社会进程的变化,或者会出现所借鉴法律的边缘化。这里只有不同文化的差异,没有不同文化的优劣之分。真如美国的比较法学家John Henry Merryman说:“从根本上说,法律是人们认识、阐述和解决某些社会问题的一定的历史方法。”[5][5]因此,就像“用一个法系去代替另一个法系既不可能,也无可取”[6][6]同样,用德国有限责任公司法(即使它非常完善)去代替其它国家或者地区的有限责任公司法,原则上同样不可取。然而,这样的类推的一个细小的差别必须注意:那就是:有些国家与地区与德国不但同属一个法系中的德国法系,同时在立法时是以德国有限责任公司为蓝本而立法的[7][7],因而其法律传统与法律文化上或多或少有许多相似之处,经过功能比较,那么一个最合适的(不一定是最好的,因为这里没有优劣之分)有限责任公司法的就有可能出现。但是不等于说法系的区别,就会阻碍一个大陆法系的地区去接受英国的有限责任公司法的优点。德国这次有限责任公司的改革,除了欧盟的设立自由原则和欧洲法院的判例[8][8]压力外,主要是遇到英国有限责任公改革的强大挑战,在这里,许多比较法学家都认为:比较出更好的解决办法中的比较,它与诚实信用、公平正义一样,是法学的基本原则与法律家的基本态度。它使我们不盲从、不偏倚、不自足,在比较中思考,在思考中比较,从而去追寻法的真理。

二、 改革背景

  有限公司(Gesellschaften mit beschränkter Haftung,简称GmbH)是德国法上商事公司的一种,它产生于1892年。有限公司的基本特点是:第一,股东享有有限责任特权,这区别于无限公司(OHG);第二,董事负有服从股东会指示的义务,这区别于股份公司(AG);第三,与股份公司不同,有限公司股份不采用股票形式,因此股份流通性弱,一般不涉及公众保护,因此公司组织具有更多的任意性。[9][9] 因而。立法者规定有限公司,主要是为中小企业提供一种合适的组织手段;但是,随着经济的发展,除了大量中小企业采用有限公司的形式外,在卡特尔和康采恩中,有限公司也是一种将不同企业联合起来的常见的组织手段。[10][10] 据统计,到2006年,德国有限责任公司已有90万家。[11][11]

  有限责任公司这一制度,在德国100多年来并无大的变化。1938年和1965年,曾有对《有限责任公司法》重大改革的两次尝试,但均未实现。[12][12] 即使1980年有限责任公司法改革,也未进行大的修改。[13][13]

  欧洲法的发展,改变了一切。德国传统的国际私法学说认为,法人组织的准据法,为住所地法,也就是说,法人的内部和外部关系上,以所在地法为准据法(Sitztheorie);这里,法人的所在地,是指法人管理机构实际所在地。[14][14] 按照这样的规定,任何公司想在德国设管理机构,就必须按照德国法设立;按照外国法设立的公司,在德国无法得到承认。但是,欧洲法院在一系列判决中认为,一个国家不承认按照其它国家法律设立的公司,违背《欧洲共同体条约》第43条规定的开业自由(Niederlassungsfreiheit)原则。[15][15] 特别是,2003年,欧洲法院在“Inspire Art”一案判决中明确要求,欧盟各国必须承认按照其它欧盟国家法律设立的公司,即使管理机构位于设立国以外,在设立国只有一个联络点的公司(“联络点公司”,Briefkastengesellschaft),也不例外。[16][16] 根据这一判决,在德国国际私法中,其住所地原则对欧盟国家存在例外:按照欧洲共同体任何一国法律设立的公司,在德国将得到承认,其法人组织的准据法为设立国法。

  这意味着,在德国的企业,也可以按照欧洲共同体其它国家的法律设立公司,从事经营。于是,德国有限公司制度,面临着其它国家法律制度的竞争。特别是,越来越多的企业青睐于英国的有限公司(Limited),据统计,目前在德国已经有超过46000家英国有限公司。[17][17]

  所以,在这一背景下,德国有限责任公司法急需修改。简化公司设立程序,降低设立成本,增强德国有限责任公司制度的竞争力,是德国有限责任公司法修改的当务之急。但同时,效率和安全必须一并兼顾。在简化公司设立和经营成本的时候,股东滥用有限责任特权和破产程序,损害交易安全,特别是损害债权人利益的危险,也必须加以防范。

  事实上,不仅是德国,在欧洲一体化发展过程中,特别是不同国家的不同形式的公司相互竞争的情况下,修改公司法律制度,是各国都面临的重要问题。2006年,英国为因应欧洲一体化的进程,制定了新的《有限责任公司法》;它废除了很多公司经营中一些不必要的障碍,例如,董事会秘书不再是强制设立的机关。

  由此可见,德国有限责任公司法,面临两个问题,亟待改革:第一,面对欧洲一体化的发展趋势,必须简化公司设立程序,降低设立成本,增强德国有限责任公司制度的竞争力。第二,通过整合判例和确立新的法律制度,防止股东滥用有限责任特权和破产程序,损害交易安全,特别是损害债权人利益。[18][18] 因而修改的具体目的为:方便设立、加速注册和防止滥用[19][19]。

三、 立法过程

  早在2005年,德国联邦政府就提出了《最低注册资本法修改草案》(Gesetzenentwurf zur Neuregelung des Mindestkapitalgesetzes (MindestKapG)),将最低注册资本从25000欧元降低到10000欧元。[20][20] 该法原计划于2006年1月1日生效;但由于第15届联邦议会提前解散,立法进程未能继续。这是因为,在德国,每一个联邦议会均为独立的机关。在一个联邦议会中正在进行的立法程序,随着联邦议会解散而终止,在重新选举的联邦议会中不能继续进行,必须重新开始立法程序。

  但是,新一届联邦议会仍面临着修改德国有限责任公司法的任务。第16届联邦议会产生了基民盟/基社盟和社民党的联合政府,两大执政党2005年11月12日达成的《联合协议》(Koalitionsvereinbarung)将有限责任公司法的修改作为执政期间的任务之一:“通过有限责任公司法的修改,使企业的设立简单而快捷,增加有限责任公司这种企业形式的吸引力,增强其国际竞争力,同时防止对破产程序的滥用。”[21][21] 在此基础上,德国有限责任公司法的修改再次起步。

  2006年5月29日,德国联邦司法部提出了《有限责任公司法改革及防止滥用法专家草案》(Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) ,以下简称《专家草案》),提出了有限责任公司全面修改的建议,这次有限责任公司法的改革正式开始。2007年5月23日,联邦政府向联邦参议院提出《有限责任公司法改革及防止滥用法政府草案》。2007年7月6日,联邦参议院对草案提出意见(BR-Drucks. 354/07)。2007年7月25日,政府根据联邦参议院的意见,向联邦议会提出草案(BT-Drucks. 16/6140,以下简称《政府草案》)。2007年9月20日,联邦议会正式开始对草案进行审议。2008年1月23日,联邦议会对草案进行了听证。在审议过程中,法律委员会2008年6月24日做出《法律委员会表决建议和报告》(BT-Drucks. 16/9737,以下简称《法律委员会报告》),对《政府草案》做了一些修改。2008年6月26日,联邦议会最终通过了《有限责任公司法改革及防止滥用法》(简称Momig);由于该法属于联邦参议院的异议法(Einspruchsgesetz),因此,2008年9月19日,联邦参议院决议对该法无异议。此法律经过重新调整(dereguliert)和现代化(modernisiert),并力图阻止一些公司的滥用行为(也简称为:“Bestattungsunwesen”),从而使在德国首创的、并存在100多年的有限责任公司法(也称小型资合公司)与国际发展的趋势融合,并提高其在国际上良好的声誉。2008年10月23日,联邦总统签署《有限责任公司法改革及防止滥用法》;2008年10月28日该法发表在《联邦法律公报》上。至此,《有限责任公司法改革及防止滥用法》的立法程序全部完成,它于2008年11月1日生效。[22][22]

四、内容

  2008年德国有限责任公司法的改革,即《有限责任公司法改革及防止滥用法》,是一次全面的改革,涉及德国有限责任公司方方面面。人们都说,这是一次有限责任公司“从设立到破产”的改革;也可以说,是一次“从摇篮到坟墓”的全面改革。《有限责任公司法改革及防止滥用法》,不仅仅涉及有限责任公司,在整合和调整有限责任公司规定的同时,涉及到其它类型的公司,例如《商法典》第13条以下关于分支机构的登记,《股份法》中关于股份有限公司若干制度的修改等;《破产法》第15a条关于各类公司董事和股东申请破产义务的规定。不过,本文仅仅讨论有限责任公司制度的修改;涉及其它类型的公司的修改,不属于本文讨论的范围。此文不仅关注《有限责任公司法改革及防止滥用法》的产生背景,更关注为什么特定的条款需要取消,或者新的条款被接纳;同时,也加入了自己的评论,这个评论因时间关系也不是非常完整的评论。

(一) 设立

  德国的有限责任公司作为一种企业组织形式,受到英国有限责任公司的竞争和挑战。德国有限责任公司设立程序过于繁琐,时间过长,不仅大大加重了股东的负担;而且,如果公司不能很快完成登记,在前公司阶段,股东不享有有限责任特权,个人财产面临被追索的危险。在实务中,人们常常以最简单的程序,先设立一个“备用公司(Vorrats-GmbH)”,然后再将其转让给真正的股东。然而,这种方式虽然降低了风险,但却大大增加了设立费用。[23][23]

  因此,降低设立条件,简化设立程序,加快设立速度,是2008年德国有限责任公司法的改革面临的第一个问题。