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河北省地质勘查管理条例

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河北省地质勘查管理条例

河北省人大


河北省地质勘查管理条例
河北省人大


第一章 总 则
第一条 为加强地质勘查管理,规范地质勘查行为,维护地质勘查投资者和勘查者的合法权益,促进我省矿业可持续发展,根据《中华人民共和国矿产资源法》及有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事地质勘查活动的单位或者个人,必须遵守本条例。
本条例所称地质勘查包括:区域地质的调查;海洋地质、矿产地质、水文地质、工程地质、环境地质、地球物理、地球化学、遥感地质及其他地质的调查、勘查。
建设工程的勘察设计管理,法律、法规另有规定的,从其规定。
第三条 地质勘查应当遵守科学规划、合理布局、综合勘查、统一管理和公平竞争的原则。
第四条 省人民政府地质矿产主管部门负责全省的地质勘查管理工作,对地质勘查实行行业管理。
县级以上人民政府地质矿产主管部门负责本行政区域内地质勘查的监督管理工作。
地质勘查单位的主管部门应当履行各自的职责,协助各级人民政府地质矿产主管部门实施地质勘查的管理工作。
第五条 地质勘查活动应当保护生态环境,防止地质灾害。
在地质勘查中发现有文物、文化古迹或者具有重大科学文化价值的地质遗迹、地貌景观时,应当采取保护措施并及时报告有关部门。
第六条 任何单位和个人不得干扰和妨碍地质勘查活动,不得损坏地质勘查设施和标志。

第二章 勘查资格管理
第七条 从事地质勘查及地质勘探工程、地质测绘和各类样品的采集、加工和测试等活动的单位,应当向省以上人民政府地质矿产主管部门申请办理勘查资格登记手续,领取相应的地质勘查资格证书并按照资格证书规定的范围从事地质勘查活动。
地质勘查资格证书不得伪造、涂改或者转让、出租、出借。
省外的地质勘查单位进入我省进行地质勘查活动,必须到省人民政府地质矿产主管部门办理勘查资格备案手续。
第八条 申请地质勘查资格的单位,应当具备下列条件:
(一)具有法人资格;
(二)具有相应的专业技术人员、设备和资金;
(三)国家和省人民政府地质矿产主管部门规定的其他条件。
第九条 地质勘查单位变更名称、地址、法定代表人或者业务范围的,应当自批准之日起三十日内持有关批准文件,向原核发地质勘查资格证书的部门申请办理变更登记手续。
第十条 地质勘查单位合并、分立、重组的,应当重新申请领取地质勘查资格证书。
地质勘查单位勘查能力发生变化的,应当报省人民政府地质矿产主管部门进行审核,并按照国家规定的条件晋升或者降低资格等级。
第十一条 地质勘查资格实行年检制度。持有地质勘查资格证书的单位,应当按照规定向省人民政府地质矿产主管部门报道有关资料、接受检验。未接受年检的,地质勘查资格证书自行失效。

第三章 勘查登记管理
第十二条 地质勘查实行统一的区块登记管理制度。
在本省行政区域内从事地质勘查活动的,应当按照国家有关规定向省以上人民政府地质矿产主管部门申请办理地质调查或者地质勘查登记手续,领取地质调查证或者勘查许可证。
从事地质设备、地质方法试验的,在向试验所在地县级人民政府地质矿产主管部门提交有关的证明文件后,不理办理地质勘查登记手续。
第十三条 勘查矿产资源必须依法取得探矿权。勘查出资人为探矿权申请人。国家和本省各级人民政府出资勘查的,被委托勘查的单位为探矿权申请人;合作出资勘查的,合同约定的单位为探矿权申请人。
第十四条 申请办理地质勘查登记手续应当提交下列资料:
(一)申请登记书和申请的区块范围图;
(二)申请人的营业执照复印件;
(三)勘查单位的资格证书复印件;
(四)设区的市人民政府地质矿产主管部门对申请勘查范围的复核意见:
(五)勘查工作计划、勘查合同或者委托勘查的证明文件;
(六)勘查实施方案及附件;
(七)勘查项目资金来源证明;
(八)勘查登记管理机关规定提交的其他资料。
第十五条 对申请探矿权的,登记管理机关应当自收到申请之日起四十日内,按照申请在先的原则,作出准予登记或者不准予登记的决定,并书面通知探矿权申请人。不准予登记的,应当告之理由。
探矿权申请人在接到准予登记通知之日起三十日内,按照国家有关规定缴纳探矿权使用费,申请国家出资勘查并已经探明矿产地的,还应当缴纳探矿权价款,办理登记手续,领取勘查许可证,成为探矿权人。
第十六条 探矿权实行有偿取得制度。
探矿权使用费以勘查年度计算,第一个勘查年度至第三个勘查年度,每平方公里每年缴纳一百元;从第四个勘查年度起每平方公里每年增加一百元,但是最高不得超过每平方公里每年五百元。探矿权使用费可以逐年缴纳。也可以一次缴纳。
第十七条 任何单位和个人不得非法进入他人依法取得探矿权的勘查作业区进行勘查或者采矿活动。
在同一区块范围内,申请与已经取得探矿权和采矿权的主要矿种及其共生、伴生矿种以外的不同矿种的探矿权的,应当征得原矿业权人的同意,双方达成协议后,报经省人民政府地质矿产主管部门审查批准,可以办理探矿权申请登记手续。
第十八条 勘查许可证有效期最长为三年,国家有特殊规定的除外。期满后需要延期的,探矿权人应当在期满之日的三十日前,到登记管理机关办理延续登记手续。每次延续时间不得超过二年。
探矿权人应当按照国家有关规定完成最低勘察投入。
第十九条 登记管理机关应当自颁发勘查许可证之日起十日内,将登记发证项目的名称、探矿权人、区块范围和勘查许可证期限等事项,通知勘查项目所在地县级人民政府地质矿产主管部门,并对勘查区块登记发证情况,定期予以公告。
第二十条 在国家和本省鼓励勘查的区域勘查或者勘查国家和本省鼓励勘查的矿种的,经探矿权人申请,登记管理机关审查批准,可以减缴、免缴探矿权使用费和探矿权价款。
第二十一条 探矿权可以通过招标、拍卖等方式有偿出让。
登记管理机关按照国家和本省的有关规定组织实施招标、拍卖活动。
中标人、买受人按照国家或者本省规定缴纳有关费用后,办理登记手续,领取勘查许可证,成为探矿权人。
第二十二条 探矿权人应当自领取勘查许可证之日起六个月内开始施工;自施工之日起五日内,分别向勘查项目所在地县级人民政府地质矿产主管部门和登记管理机关报告开工情况。
勘查项目所在地县级以上人民政府地质矿产主管部门查查勘查投入,勘查进展情况时,探矿权人应当如实报告并提供有关资料。对探矿权人要求保密的勘查工作成果资料、财务报表、有关人员应当予以保密。
第二十三条 探矿权人有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。
探矿权人在勘查许可证有效期内探明可供开采的矿体后,可以按照国家有关规定,申请保留探矿权。
第二十四条 在勘查许可证有效期内,需要变更勘查区块范围、勘查对象、探矿权人名称、地址、勘查施工单位以及依法转让探矿权的,应当向原登记管理机关申请变更登记。
探矿人在勘查许可证有效期内因故需要撤销勘查项目的,勘查许可证有效期届满不办理延续登记、不申请保留探矿权以及申请采矿权的,应当办理勘查许可证注销登记手续;未办理注销登记手续的,勘查许可证自行失效。
自勘查许可证注销或者自行失效之日起九十日内,原探矿权人不得申请已经注销或者自行失效的区块范围内的探矿权。
第二十五条 探矿权人应当按照勘查许可证规定的期限、勘查区块范围及勘查项目进行勘查。不得越界勘查,不得擅自进行滚动勘探开发、边探边采或者试采。
探矿权人在勘查时发现符合国家边探边采规定的复杂类型矿床的,可以申请开采,经登记管理机关批准,办理采矿登记手续。
第二十六条 从事基础性、公益性地质调查的,不缴纳探矿权使用费、不限定调查面积和最低勘查投入,不享有所发现矿种的优先探矿权和优先采矿权。

第四章 勘查质量监督
第二十七条 勘查出资人应当根据地质勘查的特点和技术要求,选择具有相应资格的勘查单位,并按照有关法律、法规的规定和勘查工程技术标准的要求,签订合同,明确双方的权利义务。
第二十八条 承担地质勘查项目的单位应当按照国家规定的地质勘查技术规范、设计文件和合同约定进行施工,并建立健全质量保证体系,保证勘查施工质量。
第二十九条 地质勘查项目完成后,由投资者或者其委托的地质勘查项目质量检验机构组织检查验收。

第五章 勘查资料管理
第三十条 地质勘查项目完成后,探矿权人应当按照国家有关规定,向国家或者省人民政府地质矿产主管部门汇交地质勘查资料;不按照规定汇交的,不得申请采矿权,不得转让探矿权。
第三十一条 矿产资源勘查储量报告必须按照国家有关规定进行评审、认定;未经评审、认定的,不得作为矿山建设设计依据。
用于计算矿产储量的工业指标必须经矿产储量审批机构批准。矿山企业在建设和生产过程中,需要修订工业指标的,应当经原储量审批机构批准。
第三十二条 基础性、公益性的地质勘查资料应当按照国家有关规定公开提供全社会利用。
第三十三条 探矿权人提交评审、认定的地质勘查成果资料,任何单位和个人都有妥善保管和保密义务,不得擅自向外借阅、复制、倒卖和用于提供咨询服务。

第六章 探矿权转让管理
第三十四条 探矿权经省以上人民政府地质矿产主管部门批准,可以依法转让。
第三十五条 转让探矿权应当具备下列条件:
(一)自颁发勘查许可证之日起满二年,或者在勘查作业区内发现可供进一步勘查或者开采的矿产资源;
(二)完成规定的最低勘查投入;
(三)探矿权属没有争议;
(四)按照国家有关规定已经缴纳探矿权使用费、探矿权价款;
(五)国家和省人民政府地质矿产主管部门规定的其他条件。
第三十六条 探矿权转让的受让人应当符合国家规定的探矿权申请人的条件。
第三十七条 探矿权人申请转让探矿权时,应当向审批管理机关提交下列资料。
(一)转让申请书;
(二)转让人与受让人签订的转让合同;
(三)转让人具备的转让条件的证明;
(四)受让人资质条件的证明;
(五)矿产资源勘查情况的报告;
(六)审批管理机关要求提交的其他有关资料。
第三十八条 申请转让探矿权的,审批管理机关应当自收到转让申请之日起四十日内,作出准予转让或者不准予转让的决定,并书面通知转让人和受让人。
准予转让的,转让人和受让人应当自收到批准转让通知之日起六十日内,到原登记管理机关办理变更登记手续。受让人按照国家有关规定缴纳有关费用后,领取勘查许可证,成为探矿权人。
批准转让的,转让合同自批准之日起生效。
不批准转让的,审批管理机关应当书面说明理由。
第三十九条 探矿权转让后,勘查许可证的有效期为原勘查许可证的有效期减去已经进行勘查的年限的剩余期限。

第七章 法律责任
第四十条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府地质矿产主管部门按照分级管理权限分别情况,责令停止违法行为,予以警告,没收违法所得,并可处一千元以上三万元以下的罚款;情节严重的,原发证机关可以降低资格等级或者吊销资格证书,并可处三万元以
上五万元以下的罚款。
(一)未按照地质勘查资格证书规定的业务范围从事地质勘查活动的;
(二)未取得地质勘查资格证书擅自进行地质勘查活动的;
(三)伪造、涂改或者转让、出租、出借地质勘查资格证书的;
(四)未按规定汇交地质勘查资料的。
第四十一条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府地质矿产主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处以二万元以下的罚款;情节严重的,处以二万元以上五万元以下的罚款;情节特别严重的,原发证机关可以吊销勘查许可证:
(一)不按照本条例规定备案、报告有关情况、拒绝接受监督检查或者弄虚作假的;
(二)未按照规定完成最低勘查投入的;
(三)已经领取勘查许可证的勘查项目,满六个月未开始施工,或者施工后无故停止勘查工作满六个月的。
第四十二条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府地质矿产主管部门责令停止违法行为,予以警告,没收违法所得,并可处五万元以下的罚款;情节严重的,没收违法所得,并可处五万元以上十万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)未取得勘查许可证擅自进行勘查活动的;
(二)越批准的勘查区块范围进行勘查活动的;
(三)未经批准擅自进行滚动勘探开发、边探边采或者试采的。
(四)擅自印制或者伪造、冒用勘查许可证的。
第四十三条 违反本条例规定,不办理勘查资格证或者勘查许可证的变更登记手续的,由登记管理机关责令限期改正;逾期不改正的,由原发证机关吊销勘查资格证、勘查许可证。
第四十四条 违反本条例规定,不按期缴纳应当缴纳的费用的,由登记管理机关责令限期缴纳,并从滞纳之日起每日加收千分之二的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由原发证机关吊销勘查许可证。
第四十五条 违反本条例规定,擅自转让探矿权的,由登记管理机关责令改正,没收违法所得,处以五万元以下的罚款;情节严重的,没收违法所得,处以五万元以上十万元以下的罚款;情节特别严重的,吊销勘查许可证。
第四十六条 探矿权人被吊销勘查许可证的,自勘查许可证被吊销之日起六个月内,不得再申请探矿权。
第四十七条 拒绝、阻碍人民政府地质矿产主管部门工作人员依法执行职务的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者提起诉讼。逾期不申请复议、不提起诉讼、又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。
第四十九条 行政复议机关违反本条例规定,无正当理由不予受理依法提出的行政复议申请或者不按照规定转关行政复议申请的,或者在法定期限内不作出行政复议决定的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第五十条 地质矿产主管部门的国家工作人员有下列行为之一,情节轻微尚不构成犯罪的,依法给予行政处分;给当事人造成损失的,依法予以赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)未按时限规定办理管理相对人申请的登记、办证、注销手续的;
(二)对不符合条件的管理相对人发放勘查资格证、地质调查证、勘查许可证的;
(三)矿产资源勘查储量报告未经评审、认定即作为矿山建设设计依据的;
(四)擅自将管理相对人的地质勘查秘密向外借阅、复制、倒卖和用于提供咨询服务的;
(五)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的。

第八章 附 则
第五十一条 香港、澳门特别行政区、台湾地区和外国的投资者在我省投资进行地质勘查的,适用本条例。
第五十二条 本条例具体应用中的问题,由省人民政府地质矿产主管部门负责解释。
第五十三条 本条例自公布之日起施行。



2000年9月27日
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市场经济下行政法的效率职能

2000年11月24日 14:10 作者:关保英

提要 理论界关于行政法的职能的研究取得了很大成就。近年来涌现了一系列关于行政法职能的理论,各理论都有一定道理,然而,作为对现代行政权和现代行政管理活动起作用的行政法必须承担的效率职能却鲜有研究。行政法的效率职能要求行政系统确立新的价值体系、确立新的体制结构、确立新的技术知识分系统、确立新的行政过程、确立新型人际关系。

关键词 行政法的职能 效率 法律表现 市场经济

作者 关保英,中南政法学院公安与行政法系副教授。

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所谓行政法的效率职能是指行政法在对行政权的全面作用和调适过程中,促使行政权效率化、效能化、明显社会效果化的职能。它是对行政法传统的控权职能、程序职能等职能的必要补充。从发达国家的行政法制实践看,20世纪中期后,不单单强调行政法的民主性、程序性,更重要的在于突出行政法的科学性和超前调控性。一方面是由行政的迅速发展所决定的,另一方面也是由国家管理中的权利义务的新取向所决定的。最根本的决定因素在于社会结构和经济模式以及经济参与主体的自由意志。众所周知,本世纪五六十年代以后,世界一体化的经济市场逐渐形成,传统的劳动价值理论被劳动和信息双重价值论所取代。就是说,在当代不仅劳动决定价值,而且信息也决定价值。使整个社会生活和经济生活有了显著的信息色彩。为了适应社会和经济生活的新变奏,行政管理不得不发生一场革命。50年代产生于美国的X理论和Y理论以及60年代在日本出现的Z理论就生动地体现了这场革命的实质。显然, 对行政权进行约束和限制的行政系统的外壳已难以容纳新的行政权和行政管理的内核。其立法机关不得不对原来的行政法规进行修改和废止,补充和制定新的行政法规。在一些单行性的行政法律文件中确立“行政自由裁量制度”、“代理制度”、“时效制度”、“简易程序制度”、“紧急处理制度”等等。这些制度集中到一点就是促使行政权具有高度的、规范化的效率模式。可以毫不夸张地说,效率职能已成为各发达国家行政法的基本职能。

一、市场经济下行政法效率职能的科学内含

行政法的效率职能不但是市场经济的必须要求,而且有相对完整的科学内含。以市场经济下政府职能和行政管理的状况而论,行政法的效率功能有如下强烈要求。

其一,效率功能要求行政系统确立新的目标——价值目标。任何行政系统或行政机构都以一定的目标为存在的前提。行政目标甚至是行政体系和行政机构的决定因素,它赋予了行政权独有的特性,决定了行政活动的原则、行政机构的组织体系等。同时,行政机构处在一定的社会、经济、文化、政治、民族等环境中,无论机构总体还是机构中的个人都受这些环境的影响和制约,因而形成了相对独立的价值体系。为了使这种目标和价值体系适应政府大系统,国家往往制定一系列的法律规范将其确定下来并形成定式。我国传统的行政系统目标价值体系既是由历史延续下来的,又是计划经济的产物,更是行政法程式化、权威化、一统化功能的必然结果。市场经济下行政法的效率功能要求确立新的目标——价值体系。其基本含义是:以政府责任法和公务员权利义务立法确立新型的行政系统与社会以及经济、文化诸事务的关系形态,使行政系统的目标具有服务、统筹等属性,使政府行政价值以市场为基本观念。

其二,效率功能要求确立新的体制结构。行政体制结构是指行政系统的分层、分工和相互协作关系。包括权责关系、信息技术流通关系、工作流程关系和各级别之间的勾通关系等等。科学合理的体制结构是机构是否高效工作的关键。以前我国行政机制结构弊端很多,正如全国人大和国务院多次指出的,机构臃肿、人浮于事、相互扯皮、职责不明、权责不清、踢皮球等。这些弊端导致了两个结果:一是机构消耗过大,即总体行政开支和职员的个人消耗。据财政部公布,这两项开支近年来呈上升趋势。二是机构不能高效工作,使得行政管理职能难于实现,甚至一些机构的存在已成为一种社会负担。目前这种行政体制结构恰恰是行政法效率功能的对立物。那么,依效率功能新建立的行政体制结构应当一则具有较少的规模,机构数和职员数都应少而精;二则机构层级应当少,不能有较多的中间环节;三则行政机构的工作过程和流程关系应当短而有序,等等。新的体制结构的确立应与行政组织法的完善同步。就是说,通过有关的行政组织法实现体制结构上的效率化。

其三,效率功能要求在行政系统内部确立技术知识分系统。现代行政系统越来越朝着知识化、专业化、技术化方面发展。行政机构的组成人员必须具备一定的管理知识和管理业务技术。而且每个政府部门都有自己的专业化要求,只有一定知识结构的人才能够胜任。市场经济对政府行政系统的知识和技术提出了更高的要求,要使行政的效率功能在这方面体现出来,刚性的行政编制法是不可缺少的。通过行政编制法使机构设置从工作需要出发,考虑机构是否需要,是否能够胜任和适用工作。机构不能重叠,对于多余的要依法撤销、合并。机构的设置必须从提高工作效率出发,包括办事环节等。另外,在一个行政系统内,各机构合理分工、任务明确、职责分明,最主要的是通过刚性编制确定行政机关的员额,并考虑人员的知识和其它比例关系。

其四,效率功能要求确立新的行政管理过程。行政管理过程是行政机构的动态要素,也就是机构如何活动,依什么序列活动和具体的活动过程等问题。对于一个行政机构体系和单个的行政机关来讲,其活动可分为三种类型,三者的有机结合构成了一个活动序列。行政机构的目标价值、社会职能就是通过活动过程的循环往复而实现的。这三类活动包括:1.战略性活动。即把行政机构与社会环境和其他环境联系起来制定计划和实施方案的活动。机构中较高层次的人员和组织的活动大多属此类。2.协调性活动。主要是机构内部活动,使内部各机构和人员协调工作,它由机构中的中层机关和人员来完成。3.作业性活动。就是机构中的各种操作活动。计划经济体制下这三类活动都较前发生了质的变化。行政法的效率功能将使行政活动过程具有较高的效率,以相应的行政法制度保证高效性,如通过行政程序法确定公开化制度、听证制度、会议制度、工作交接制度、期限制度等。

其五,效率功能要求在行政系统内部确立新型人际关系。行政机关是由相互作用着的个人、集体、单位、部门所组成的,其中各个公职人员的行为与动机、地位与作用以及相互关系,单位、部门的利益关系,个人的感情、态度、影响,集体的价值观都是诸种人际关系的因素之一。然而,决定人际关系的因素还在制度方面。计划经济体制以及在其下形成的人际关系往往呈现出极大的中庸、折衷等色彩,上级对下级以指挥集合和下级对上级以绝对服从为主要关系形态,而不是依法合理执行职务的权利义务关系。市场经济下,要求人际关系以法律上的权利义务为纽带,互相支持、互相监督、共同对行政过程起作用。当然,新的关系形态要通过确立新的行政法原则和新的行政法规来实现。上列行政法效率功能的科学内涵既是今后行政立法的方向,也是行政执法实践必须予以考虑的。

二、行政法效率职能的法律表现

市场经济下行政法的效率职能不但使行政法制体系有了全新的含义,更使行政法的调控手段发生了深层次的变化。笔者认为这种变化主要体现在以下方面。

(1)由同步调整到超前调控。 法律与社会的发展可表现为三种关系形态:一是置后于社会,此种情况下,法律落后于社会的发展和进程,往往起着阻碍社会向前发展的作用。二是与社会同步,即法律能够适应社会发展的要求,但这种适应是被动的、消极的。三是超前于社会进程,此时法律承担了预测功能、信息功能,可以为社会的发展创造良好的环境。行政法对社会关系的调整也往往表现为上列三种情形,当行政法对社会关系的调整落后于社会进程时,便起到了相反的作用,各法律规范自身的价值也就丧失。在行政法对社会关系的调整还能适应当时的经济、文化、政治水平时,它自身的价值仅实现了一部分。计划经济体制下,形成的我国行政法制体系对社会关系的调整要么是滞后的,要么是同步的。如有些法律规范认可了政府行政部门的一统化权力,而忽视了管理相对一方的自主性。市场经济对行政法的时代特征提出了新的要求,除了与时代同步外,最重要的是要承担超前性的调控职能。现代社会是信息化的社会,各种社会关系具有复杂性、多变性、未来性等特点。那么,作为承担效率职能的行政法不仅要积极地适应和调整现有的社会关系,更重要的是能够设定和在一定范围内调控即将出现的社会关系。要有一定的预测性和超前调控性。

(2)由程式到疏通。 行政法学中有一个根深蒂固的观念就是认为行政法的核心任务就是为行政机关的活动提供范式和程序。该观念不只是学者所特有的,立法者往往也有此种观念作为行政立法的出发点。它作为意识范畴对行政法制实践、尤其对行政立法起着重要指导作用。受其影响我国传统行政法突出了程式化的特性。换言之,计划经济体制下行政法制所追求的是严格的程式和行政过程中的工作环节。一个行政行为的做出,要经过许多道环节,许多道手续,往往贻误时机。行政管理相对人在取得某项权利时也要经过复杂的程式。例如,在我国有关行政许可证的取得,须经过六至八道环节。显然,程式化的行政立法倾向、行政执法过程既不适应市场对政府职能的要求,更不能适应各市场参与者在市场经济下活跃的经济行为。所以,效率职能要求行政法的法律表现必须由程式化转化为疏通化。即市场经济下,行政法的主要目的是疏通行政管理的各个环节,促使行政系统内部形成一个完整的运行系统。不致于出现阻塞、中断等不良现象。疏通各管理相对人之间的经济权益、政治权益、文化权益关系,最大限度地减少管理对象间的摩擦。疏通行政机关所管理的各种社会事务。很明显,疏通和程式是两种完全不同的法律表现。疏通所肯定的行政法制手段是宏观调控,而程式则强调行政权的全面干预。

(3)由规范到转化。 行政法是用以规范行政过程和行政管理关系的,这似乎已成为一种毋须证明的真理。然而,笔者认为,市场经济下行政法的转化作用似乎比规范作用更重要。规范作为行政法的法律表现其实质在于,确认各种现存的行政管理关系,确认行政关系中的权利义务,约束行政主体和管理相对一方当事人,其立足点在于维护已经存在的行政法秩序。显而易见,规范性的法律表现很难创设出新的社会关系,更难于起到调动全社会积极性的作用。而行政法的效率职能要求必须由规范的法律表现转变为转化的法律表现。所谓转化,我们认为包括三个有机联系的含义:首先,通过行政法把抽象的权力关系和社会关系转化为固定的形式,使每一个特定的权力关系具有法律的外壳。而这个外壳能够容纳各种变化了的新的权利义务关系,使行政权力受到法律原则和市场原则的限制。其次,把各市场参与主体传统的政治信念和经济信念转化为适应市场要求的价值观念。再次,通过行政权把各种社会因素转化为促进市场发展的物质力量。如果说,规范的法律表现侧重法律静态倾向的话,那么,转化的法律表现则使行政法具有了明显的动态属性。正是这种动态性体现了行政法的效率职能。

(4)由侧重制裁到侧重激励。现代管理一般有两种手段, 即“棍棒”和“胡萝卜”。前者指通过制裁、强迫等手段使管理相对人就范。后者指通过引诱或诱导的方式使管理者服从管理。我国传统行政侧重前者,就是说,为了实现行政法的社会价值,国家赋予了行政机关制裁、强制、命令等权力,并把此作为主要的行政手段,促使相对义务当事人忠实履行义务。但没有给激励以应有的法律地位。市场经济下,无论行政机关还是被管理者,都呈现出了极大的主动性,就行政机关的职权行为而论,应当是主动的、积极的而不是消极的、被动的。就相对人对市场的参与来讲,亦应是自觉的、自愿的。这就要求,行政法无论对行政机关的作用还是对相对一方当事人的作用都应以诱导为主。国家必须在行政法上确立相应的激励制度。通过建立激励机制调动管理者和被管理者的积极性,使社会主义市场经济真正成为一种自觉、自愿、自主和平等的经济制度。


找法思维与律师、检察官、法官的使命

杨涛


 在实行成文法的国家,通常是对于案件事实如何适用法律实行的三段论的逻辑推理,法律条文是大前提,案件事实是小前提,最后就是结论。比如,根据刑法的规定,以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,是抢劫罪,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;某甲以暴力抢劫他人一万元,某甲就犯有抢劫罪,应当判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。因此,寻找法律的过程是,先从事实寻找法律,最后得出结论。
  不过,在我看来,这不过是常人的思维理解而已,在法律工作者,包括法官、检察官和律师的眼里,由于其肩负的使命不同,决定其找法思维的差异,因而,如何将现有的事实适用法律完全不是一回事。
  先说律师吧!以前,在计划经济年代,我们称律师为国家的法律工作者,这一概念就是说律师也有维护国家利益的义务,于是出现律师站在检察官一边说被告不好的笑话。现在我们不提“国家法律工作者”了,律师顶多就是个“社会的法律工作者”,律师拿当事人的钱,为当事人说话被认为是天经地义。那么,好了,我们看看律师是怎样找法的。比如说,现在有一起刑事案件,某甲在一场打架中将他人打死了,被刑事拘留了。律师接到案件,首先想到的是我的当事人是无罪的,注意这是律师潜意识中的“结论”,是律师为当事人利益考虑的必然的考虑,于是他能通过分析本案的事实,分析他的当事人是否属于正当防卫而无罪等,如果不成立,他会再考虑他的当事人是否属于故意伤害,最后他才会考虑他的当事人是否属于故意杀人,即使是这样,他还会考虑他的当事人是否有法定的从轻处理的情节。因此,从这个假设的事例中,我们可以很清楚地看到,律师适用法律的思维完全是从结论到前提,也就是说从最有利于当事人的结论寻找法律的适用。这一点,美国现实主义法学家弗兰克说的很好,他认为,对律师而言,由于职业特点(千方百计使被代理人胜诉),因此,他们毫无选择地从有利于被代理人胜诉的结论出发。挖空心思去寻觅有关前提(先例、规则和原则以及一切足以使法院重视的标准)。
  一般人会认为律师是否很卑鄙,他们怎么不主持正义,反而从自身结论去寻找法律呢?这是对律师的误解,律师并不需要主持正义,他们不是国家的司法工作者,如果要说他们在为正义努力,那就是在全力维护他的当事人的利益以及他本人的利益最大化过程时,同时也是在为社会实现正义。因此,在我看来,律师不能伪造、歪曲事实,因为事实不能一目了然,然而,律师可以从他的当事人利益角度解读法律(某种程度上讲就是歪曲法律),因为法律是公开的,对法律的解读法官应当有足够的智慧来判断。
  再来说检察官,检察官是国家法律工作者,同时又是指控犯罪的公诉人。检察官不能用律师的找法思维来适用法律,因为,他们肩负着“客观性义务”,就是他们既不能让有罪的人逃脱法网,但也不能让无罪的人蒙受冤枉,因此,他们适用法律的过程必须是从事实出发寻找最能适用和准确的法律。同样以某甲在一场打架中将他人打死了为例,他们就必须从其主观方面、主体、客观方面、客体等四个犯罪构成的要件来推断这一行为能适用那一条法律,如果现有的法律条文都不能将这种行为包括进去,就只能根据“罪刑法定”的原则,将其释放。如果检察官有意不合适的法律适用在被告人身上,那么,这是一种渎职行为,要追究检察官的责任。这里的道理也很简单,除了检察官是国家法律工作者要主持正义外,更重要的是,检察官行使国家公权力,这是一种进攻性的权力,可以拘留、逮捕犯罪嫌疑人、被告人,如果允许其以自己臆想的法律适用于事实,公民权利将无法得到保障。而律师不同,他们只是一种防御性的权利,即使他们“歪曲”法律,也不会使他人权利受损失,并且最终作出决断的是法官,可以将律师的臆想所可能产生的危害,减少到最低程度。
那么,法官应该如何找法呢?法官是中立的第三者,是正义的主持者,也可以说,是被告人与国家的纠纷中进行裁决的第三者。从这个意义上讲,法官找法的过程既不同于律师的众结论到法律,也不同于检察官的从事实到法律,而是一种判断,在检察官和律师之间从事实到法律的推论中判断谁是正确。如果法官抛弃检察官和律师的对于法律的推论,自行从事实基础上,寻找法律依据,岂不是法官自行指控又自行裁判,而且还变相地剥夺了被告人的辩护权。所以,学者对于最高人民法院作出“起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决”的司法解释颇多异议。不过,在世界各国,法官并不是完全限定在检察官与律师提出的法律条文之间作出判断中找法,法官发现两者适用法律错误并被告人的行为构成犯罪时,也可以根据被告人的犯罪事实找法适用,但条件一般是该行为包含在检察官指控的犯罪事实当中,并所适用的罪名比指控罪名更轻。比如刚才提及的某甲之事,如果检察官指控其构成故意杀人罪,而律师认为是无罪,法官可以根据事实在找到相应的法律后,认定其构成故意伤害罪。在英美法中,通常情况下,判决中对起诉书的罪名变更是不允许的,但是,根据英国1967年的刑事法的规定,除叛国罪和谋杀罪外,如果起诉书指控的罪名“相当于”或者“明确或间接地包含着”另一项法定的罪名,那么,陪审团可以在判定被告人不构成原来指控的罪名的情况下,改判其构成其他罪名。
  因此,由于职业的使命不同,法官、检察官、律师的找法思维就截然不同,理解这一点,对我们更深刻地了解这些法律工作者的职业特点将会有颇多益处。
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