您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

科学技术评价办法(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 06:15:10  浏览:9309   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

科学技术评价办法(试行)

科学技术部


关于印发《科学技术评价办法》(试行)的通知


国科发基字〔2003〕308号
各省、自治区、直辖市、计划单列市科技厅(委、局),新疆生产建设兵团科委,国务院各有关部门:

  为规范科学技术评价工作,建立健全科学技术评价机制,正确引导科学技术工作健康发展,增强我国的科学技术持续创新能力,提高我国科学技术的实力和水平,根据科学技术部、教育部、中国科学院、中国工程院、国家自然科学基金委员会联合印发的《关于改进科学技术评价工作的决定》和国家有关法律法规制定了《科学技术评价办法》(试行),现印发给你们,请遵照执行。


             二OO三年九月二十日


科学技术评价办法
( 试 行 )

第一章 总 则
第一条 为加强和改进科学技术评价工作,建立健全科学技术评价制度,规范科学技术评价活动,正确引导科学技术工作健康发展,根据国家有关法律法规和《关于改进科学技术评价工作的决定》,制定本办法。
第二条 科学技术评价是科学技术管理工作的重要组成部分,是推动国家科学技术事业持续健康发展,促进科学技术资源优化配置,提高科学技术管理水平的重要手段和保障。
第三条 本办法所指科学技术评价是指受托方根据委托方明确的目的,按照规定的原则、程序和标准,运用科学、可行的方法对科学技术活动以及与科学技术活动相关的事项所进行的论证、评审、评议、评估、验收等活动。
本办法适用于对中央或地方财政资金资助的科学技术计划、项目、机构、人员、成果的科学技术评价。
第四条 科学技术评价工作应当遵循“目标导向、分类实施、客观公正、注重实效”的要求,必须有利于鼓励原始性创新,有利于促进科学技术成果转化和产业化,有利于发现和培育优秀人才,有利于营造宽松的创新环境,有利于防止和惩治学术不端行为。
第五条 科学技术评价工作必须坚持公平、公正、公开的原则,保证评价活动依据客观事实作出科学的评价。
第六条 科学技术部是科学技术评价工作的主管部门,负责全国科学技术评价工作的宏观管理、统筹协调和监督检查。国务院其他相关部门按照各自的职责范围,负责有关的科学技术评价工作。
县级以上地方人民政府科学技术行政管理部门负责本地区科学技术评价活动的指导、管理和监督工作。

第二章 基本程序和要求
第七条 科学技术评价工作的行为主体包括评价委托方、受托方及被评价方。委托方是指提出评价需求的一方,主要是各级科学技术行政管理部门或其他负有管理科学技术活动职责的机构等;受托方是指受委托方委托,组织实施或实施评价活动的一方,主要包括专业的评价机构、评价专家委员会或评价专家组等;被评价方是指申请、承担或参与委托方所组织实施的科学技术活动的机构、组织或个人。
第八条 科学技术评价工作一般应由委托方委托专业评价机构、评价专家委员会或评价专家组作为受托方进行。
第九条 委托方应对受托方的科学技术评价工作提出明确的规范性要求,并与受托方签订书面合同或任务书。合同的主要条款应当包括:
(一)评价对象与内容;
(二)评价目标;
(三)评价方法、标准与具体程序;
(四)评价报告的要求;
(五)评价费用及支付;
(六)相关信息和资料的保密;
(七)其他必要内容。
评价费用应由委托方支出,不得由被评价方支出。根据需要或合同约定,评价合同中的评价目标、方法、标准、程序等有关内容应向社会公开,接受社会监督。
第十条 受托方接受委托后,应当根据合同约定制定评价工作方案,在取得委托方认可后,独立开展评价工作,任何组织和个人不得干涉。
第十一条 受托方应根据评价对象、内容及评价目标,遴选符合要求的评价专家进行评价活动。根据工作需要,委托方也可以直接遴选、组建评价专家委员会或专家组作为受托方,由受托方独立进行评价活动。
第十二条 受托方可以采取实地考察、专家咨询、信息查询、社会调查等方式,收集评价所需的信息资料,在定性与定量分析的基础上,进行分析研究和综合评价,形成评价报告,按时提交给委托方并由委托方归档保存。
第十三条 评价报告一般应当包括下列内容:
(一)评价机构、评价专家委员会、评价专家的名称或名单;
(二)委托方名称;
(三)评价目的、对象及内容;
(四)评价原则、方法及标准;
(五)评价程序;
(六)评价结果;
(七)合同约定或其他需要说明的问题。
评价过程中收集的与评价有关的信息资料以及其他需要附录的信息资料可以作为附件。
第十四条 评价结果由评价专家委员会或评价专家组以会议或通讯方式评议产生。对重大科学技术计划、项目、成果及重要机构、人员等的评价以及合同有特别约定的,应当采取记名投票表决方式产生。
评价专家有不同评价意见的,应当如实记载,并予以保密。
第十五条 根据需要,在保证不被侵权、不泄密和保障国家安全的前提下,委托方可以采取适当的方式在一定范围内公示、公开有关评价结果,必要时,也可以将评价结果告知被评价方或其所在单位。
被评价方或其他任何单位和个人对评价结果有异议的,可以根据本办法的规定提出申诉。
第十六条 评价结果是委托方进行科学技术决策的重要参考依据,可作为对被评价方的科学技术研究与发展给予资助、连续资助或终止资助的依据。依据评价结果所做的决策行为,其责任由决策行为方承担。
被评价方要根据正反两方面的评价结果和建议,及时调整、改进自身的科学技术活动。

第三章 评价专家遴选
第十七条 建立健全评价专家资格审查制度。评价专家应具备下列条件:
(一)具有较高的专业知识水平和实践经验、敏锐的洞察力和较强的判断能力,熟悉被评价内容及国内外相关领域的发展状况。
(二)具有良好的资信和科学道德,认真严谨,秉公办事,客观公正,热心科学技术事业,敢于承担责任。
第十八条 建立健全评价专家库。评价专家库应包括来自研究与发展机构、大学、企业等单位的科学技术专家、经济学家和管理专家等,并应当根据科学技术的发展趋势和管理工作的需要及时更新。
各级科学技术行政管理部门应当会同有关部门和单位,建立跨行业、跨部门、跨地区、跨领域的评价专家库共享机制。
第十九条 遴选评价专家应当遵守下列原则:
(一)随机原则。参与具体评价活动的评价专家一般应从评价专家库中依据要求和条件随机遴选,必要时,可以遴选一定比例的管理专家、经济学家、企业家及用户代表参加。遴选组成的专家委员会或专家组应体现不同学科、不同专业技术、不同学术观点、不同单位和不同地区的代表性,并应当有一定比例的在一线从事实际研究与发展工作的专家参加。
(二)回避原则。与被评价方有利益关系或可能影响公正性的其他关系的评价专家不能参与评价。已遴选出的,应主动申明并回避。被评价方可以按规定提出一定数量建议回避的评价专家,并说明理由。
委托方或受托方根据需要可以在评价前或评价后以适当方式向社会公布评价专家名单,以增强评价专家的责任感和荣誉感,接受社会监督。
(三)更换原则。委托方或受托方组建的常设评价专家委员会或专家组应定期换届,其成员连选连任一般不得超过两届,并应当保持一定的更换比例。
第二十条 评价专家应当严格遵守国家有关法律、法规、规章和政策要求,恪守职业道德,坚持独立、客观、公正和科学的原则,并自觉接受有关方面的监督。
第二十一条 在保障国家安全和国家利益的前提下,对于无保密要求的重大科学技术计划的制定,优先资助领域的遴选,重大项目与重要“非共识”项目、重要研究与发展机构和人员等的评价,应邀请一定比例的境外专家参与。

第四章 科学技术计划评价
第二十二条 科学技术计划评价应以满足科学技术、经济、社会发展和国家安全的战略需求为导向,以促进国民经济和社会发展中重大的科学技术问题以及科学技术前沿重大问题的突破和解决为评价重点。
第二十三条 科学技术计划评价主要是针对国家或地方重大科学技术计划(含“工程”和“专项”)的设立和实施效果进行评价,为改进科学技术计划的决策与管理、优化资源配置提供依据。
第二十四条 科学技术计划评价包括前期评价、中期评估和绩效评价。
(一)前期评价主要是对拟设立的科学技术计划的必要性、可行性及其定位、目标、任务、投入、组织管理等进行评价,为战略决策、计划设计和组织实施提供依据。
(二)中期评估主要是对科学技术计划执行中的进展情况及存在的问题进行评价,为科学技术计划的后续安排和调整提供依据。
(三)绩效评价主要是对科学技术计划目标的实现程度、完成效果与影响、经费投入的效益、组织管理的有效性等进行评价,为科学技术计划的滚动实施、调整或终止提供依据。
第二十五条 科学技术计划评价一般应选择独立的专业评价机构或评价专家委员会作为受托方。受托方应根据不同类型的科学技术计划,遴选科学技术、经济、管理等相关领域的高水平专家参与评价工作。
第二十六条 重大科学技术计划绩效评价周期依据其实施期确定,对于实施期较长的科学技术计划一般每五年左右进行一次。

第五章 科学技术项目评价
第二十七条 科学技术项目评价实行分类评价。根据各类科学技术项目的不同特点,选择确定合理的评价程序、评价标准和方法,注重评价实效。
对重大科学技术项目实行全程评价,包括立项评审、中期评估和结题验收,并可根据需要在项目结题后2至5年内进行后期绩效评价。一般性科学技术项目评价应侧重立项评审和结题验收,实行年度进展报告制度。
第二十八条 战略性基础研究项目评价应以解决经济、社会、国家安全以及科学自身发展中的重大基础科学问题为导向,突出国家目标与科学发展目标的有机结合,以科学前沿的原始性创新和集成性创新、对国家重大需求的潜在贡献以及优秀人才培养为评价重点。
(一)评价专家应当从研究经验丰富、学术眼光敏锐、战略意识强和知识面广的专家中遴选产生,并注重吸纳在一线从事高水平研究、熟悉同类学科国内外发展现状及趋势的专家参加。
(二)立项评审应按照相应科学技术计划的目标要求,建立评价指标体系,主要从项目的学术创新性、科学和社会价值、研究队伍的创新能力、工作基础和研究条件等方面作出评价;中期评估和结题验收应按照项目合同或任务书的要求,针对目标和任务的实施与完成情况作出评价。
(三)后期绩效评价主要对项目的创新性、科学价值及其经济和社会效益作出综合评价。
第二十九条 自由探索性基础研究项目评价应以保障科学研究自由,鼓励科学探索和原始性创新为导向,注重对科学价值和人才培养的评价。
(一)评价专家主要从熟悉本学科或相关学科前沿发展、学术眼光敏锐并具有一定研究基础的专家中遴选产生。
(二)立项评审应采用同行评议的方法,重点从项目的创新性、研究价值、目标设定、研究方案等方面作出评价,不过分强调项目的预期成果等。
(三)应将立项评审作为评价工作重点,一般不组织专门的中期评估和结题验收,但应当提交项目年度进展报告和结题报告。
对探索性强或具有明显创新性的“非共识”研究项目,应重点评价被评价方的创新能力与潜力、学术水平及科学严谨性。对争议或分歧较大的,应当将评价专家署名的不同评价意见和被评价方的申辩理由一并提交委托方审定。应加强对此类项目的管理和后期绩效评价,重点评价成果产出的质量和对原始性创新的贡献及潜在价值。
第三十条 应用研究项目评价应紧密结合经济建设和社会发展的需求,以技术推动和市场牵引为导向,以技术理论、关键技术和核心高技术的创新与集成水平、自主知识产权的产出、潜在的经济效益、社会效益等要素为评价重点。
(一)评价专家主要从科学技术专家、管理专家、经济学家、企业技术负责人和潜在用户代表中遴选产生。
(二)立项评审应重点从研究目标和内容的重要性与必要性、技术的创新性与实用性、研究方案的可行性、技术实力与研究基础、预期应用前景等方面作出评价;中期评估和结题验收重点评价项目合同或任务书所确立的目标实现情况和潜在的应用价值。
(三)重大应用研究项目的后期绩效评价主要从技术的创新与集成水平、关键技术的突破与掌握、自主知识产权的产出、技术标准研制、经济和社会效益等方面作出综合评价。侧重于应用基础研究的项目还应考察学术论文的质量。
第三十一条 科学技术产业化项目评价以建立企业为主体的科学技术成果转化与产业化机制,发展高新技术产业,优化调整产业结构为导向,以培育具有自主创新能力的高新技术企业为评价重点。
(一)评价专家应从科学技术专家、经济学家、管理专家、企业家以及用户代表中遴选产生。
(二)重大科学技术产业化项目评价应当委托专业评价机构进行全程评价。根据需要,评价结果可以提供给其他投资方。
(三)立项评审应根据国家发展战略和产业政策要求,建立评价指标体系,重点从带动产业技术升级、引导新兴产业形成和促进社会可持续发展,或与国家重大工程建设的配套集成等方面作出评价;中期评估、结题验收应根据项目合同或任务书的要求,对合同目标和考核指标的实现情况作出评价。
(四)对重大科学技术产业化项目的后期绩效评价以市场评价为主,采用定性评价法和经济计量法从经济效益、社会效益等方面作出评价。
第三十二条 社会公益性研究项目评价应以研究解决国家战略性公益事业发展的共性科学技术问题,增强科学技术为重大社会公益问题提供科学技术支撑和服务的能力,为社会、经济协调发展,为人民生活水平的提高提供技术保障为导向,以技术支撑及服务体系的先进有效性,共享与服务的能力和水平,以及潜在的社会效益等作为评价重点。
(一)评价专家委员会(或专家组)应由从事社会公益性研究工作的专家、管理专家及用户代表组成。
(二)社会公益性研究项目应充分考虑社会公益性的特点,重点从技术支撑与服务的能力和水平、共享度、社会效益及服务效果等方面建立评价指标体系。
(三)应根据社会公益性研究工作的长期性、服务性、共享性特点,对公益性研究工作实行长期跟踪考察,注重社会公益领域的监测、预警和应急反应技术服务体系的建立。
第三十三条 科学技术条件建设与支撑服务项目评价应以为科学技术、经济、社会发展和国家安全等提供科学技术条件支撑和公共服务为导向,以对国民经济、社会和科学技术可持续发展的贡献为评价重点。
(一)评价专家应从主要从事科学技术条件建设工作的专家、经济学家、管理专家和用户代表中遴选产生。
(二)根据科学技术资源和条件的特点,分类建立评价指标体系。其中条件建设类项目评价应注重科学技术基础条件和资源(包括自然和人文资源、数据、标准、信息、设施等)的准确性、完整性、共享性、应用率、技术的先进有效性、运行与维护的高效性、提供服务的能力等;支撑服务类项目评价应注重科学技术基础条件和资源信息的完整性、开放度、集成度与共享度,服务手段的先进性、有效性、规范性,以及服务的满意度等方面的情况。
(三)对科学技术条件建设和支撑服务项目实行长期跟踪考察,注重社会效益及服务效果,通常不能以发表学术论文或获得专利情况作为主要评价指标。

第六章 研究与发展机构评价
第三十四条 研究与发展机构应以加强国家创新体系建设、建立现代研究与发展管理制度为导向,以机构的发展目标与定位、研究与发展能力、人才队伍建设、条件建设与服务水平、运行机制与创新环境建设以及科学技术产出绩效等方面为评价重点。
第三十五条 研究与发展机构评价应委托专业评价机构或评价专家委员会作为受托方进行评价。对基础研究、公益性研究等重要研究与发展机构的评价,应当邀请一定比例的境外专家参与评价。
第三十六条 对研究与发展机构应根据其功能定位、任务目标、运行机制等特点,选择合理的评价方式和标准进行分类评价。
(一)基础研究机构评价应以原始性创新能力与国际科学前沿竞争力为评价重点,主要评价学科专业方向设置的科学性、学科带头人及人才群体的整体水平和培养能力、国内外合作与交流情况、科研条件共享、成果及论文产出的水平以及在国内外相关领域的地位和影响等。
(二)社会公益类研究机构评价以其对国计民生和社会可持续发展的技术保障和服务能力为评价重点,主要评价其发展方向与国家需求的一致性、科学技术创新与服务能力、人才队伍整体水平、科学技术成果应用产生的社会效果、科学技术基础条件完善程度、共享水平及服务质量等。
(三)技术开发类机构评价以其新技术、新产品和新工艺的研究与开发能力和向现实生产力的转化能力为重点,主要评价其自主知识产权的获取和保护能力、对行业科学技术进步和高新技术产业发展的贡献以及经济效益等。这类机构的评价应以市场评价为主。
第三十七条 以政府财政资助为主的研究与发展机构,由科学技术主管部门会同相关部门共同组织委托评价,评价结果应与政府财政的投入水平相适应。
第三十八条 研究与发展机构的评价应当定期进行,评价周期一般为3至5年。

第七章 研究与发展人员评价
第三十九条 研究与发展人员评价以促进形成“公平、公开”的竞争与合作机制和优秀人才脱颖而出为导向,以其代表性产出和业绩、创新潜力和职业道德等为评价重点。
第四十条 评价专家应从科学技术专家、管理专家中遴选产生,并应当邀请被评价人员所在单位的人员参加。
第四十一条 研究与发展人员评价应根据其所从事的工作性质和岗位,确定相应的评价标准,进行分类评价。
(一)对从事基础研究工作的人员评价应重点考察其创新研究能力和潜力、学术水平、工作业绩、学术影响等。
(二)对从事应用研究工作的人员评价应重点考察其对核心技术、关键技术的创新与集成能力和潜力、工作业绩、获得的自主知识产权等。
(三)对从事科学技术成果转化与产业化工作的人员评价应以市场评价为主,重点考察其推动科学技术成果转化和产业化的能力,及取得的经济和社会效益等,一般不以学术论文发表作为主要评价指标。
(四)对从事条件保障与实验技术工作的人员评价应重点考察其为研究与发展活动提供服务的能力和水平、工作质量、工作责任心、服务的满意度等,一般不以发表学术论文或获得成果、专利为主要评价指标。
第四十二条 对研究与发展人员的评价应采取个人评价与群体评价相结合的方式进行,注重人员在研究群体中所发挥的作用。
人员评价应主要评价带头人的创新能力和潜力、把握研究与发展方向的能力、研究与发展水平、实际贡献、组织协调能力等。群体内部人员的评价可由带头人进行。
第四十三条 对研究与发展人员的评价应根据岗位的不同性质和特点,结合岗位聘用确定评价周期,一般为3至5年。

第八章 科学技术成果评价
第四十四条 科学技术成果评价以鼓励创新、加快人才培养、 促进科学技术成果转化和产业化、增进科学技术和经济、社会发展密切结合为导向,以科学价值或技术水平、市场前景为评价重点。
第四十五条 委托方应根据需要委托专业评价机构或评价专家委员会作为受托方对成果进行评价。各级科学技术行政管理部门一般不对被评价方自行提出的要求组织成果评价。
第四十六条 委托方应减少直接组织的成果评价数量,特别是面向市场的应用技术类成果的评价数量。一般科学技术项目结题验收后不再对成果另行评价,但重大项目或有重要创新、重大价值的成果应根据需要适时进行评价。
采用专家推荐制提交评价的成果,应当由三名以上熟悉该领域的专家联合或分别向委托方署名推荐产生。
第四十七条 成果评价应当遴选一定比例的同行专家作为评价专家。在不损害国家安全和利益的前提下,可视情况邀请境外同行专家参与成果评价。
第四十八条 成果评价应根据成果的性质和特点确定评价标准,进行分类评价。
(一)基础研究成果应以在基础研究领域阐明自然现象、特征和规律,做出重大发现和重大创新,以及新发现、新理论等的科学水平、科学价值作为评价重点。在国内外有影响的学术期刊上发表的代表性论文及被引用情况应作为评价的重要参考指标。
(二)应用技术成果应以运用科学技术知识在科学研究、技术开发、后续开发和应用推广中取得新技术、新产品,获得自主知识产权,促进生产力水平提高,实现经济和社会效益为评价重点。应用技术成果的技术指标、投入产出比和潜在市场经济价值等应作为评价的重要参考指标。
(三)软科学研究成果应以研究成果的科学价值和意义,观点、方法和理论的创新性以及对决策科学化和管理现代化的作用和影响作为评价重点。软科学研究成果的研究难度和复杂程度、经济和社会效益等应作为评价的重要参考指标。
第四十九条 被评价方应当提供完整、齐全的技术资料和相关文档,必要时,应当提供专业检测、检索机构等专门机构出具的检测、检索报告或证明材料。
提供给评价专家的与被评价成果相关的各项资料中应隐去成果完成单位名称和完成人的姓名。
第五十条 对申报国家或地方科学技术奖励的成果进行评价,应当遵守国家有关科学技术奖励法规及其他相关规定。
第五十一条 成果评价结果应在充分的国内外对比数据或检索证明材料的基础上,对成果的科学、技术和经济内涵进行全面分析,不得滥用“国内先进”、“国内首创”、“国际领先”、“国际先进”、“填补空白”等抽象用语。严禁弄虚作假和搞形式主义。

第九章 法律责任
第五十二条 参与评价工作的有关各方和人员必须严格遵守法律、法规和其他相关规定,保证科学技术评价的公正性和客观性。
建立健全评价机构和评价专家的信誉制度。评价工作结束后,委托方应对受托方评价工作的公正性、客观性等方面作如实记录;受托方应对评价专家在评价工作中的公正性、客观性、评价意见、工作态度等方面作如实记录;委托方应当建立专业评价机构、评价专家的违规和失误记录档案。
第五十三条 委托方可以根据需要建立科学技术评价监督委员会。监督委员会成员由管理专家、科学技术专家、法律专家和相关工作人员等组成。
监督委员会主要负责监督科学技术评价活动,受理并处理对评价过程中发生的重大问题的申诉和举报。
第五十四条 任何单位或个人发现科学技术评价活动存在问题的,可以向委托方、科学技术评价监督委员会提出申诉和举报。申诉人、举报人应当提供书面材料,表明真实身份,并提供必要的证明材料。
委托方、科学技术评价监督委员会应当依照本办法的有关规定作出处理。对署名举报的,应当对举报人及举报内容保密。在对申诉或举报的问题调查核实、作出处理后,应将核实、处理结果告知申诉人或举报人并听取意见。对匿名举报的材料,有具体事实的,应当进行初步核实,并确定处理办法。对无署名、无联系方式、没有具体事实的举报,委托方或监督委员会不予受理。
第五十五条 委托方工作人员在评价工作中徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守或者干扰评价工作导致评价不公正的,依照有关规定给予纪律处分;构成犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。
第五十六条 受托方在评价工作中违反本办法规定,造成评价结果严重失实的,委托方可分别情况责令改正,给予警告、通报批评、终止评价委托或取消评价资格。构成违纪的,建议有关部门给予纪律处分;构成犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。给他人造成经济损失的,应当承担赔偿责任。
第五十七条 评价专家在评价工作中违反本办法规定,委托方可以分别情况责令改正,给予警告、通报批评、取消其参加评价工作的资格;构成违纪的,建议有关单位给予纪律处分;构成犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。
第五十八条 被评价方在评价过程中提供虚假资料、信息,干扰评价工作独立、客观、公正地开展,造成评价结果严重失实的,委托方可以分别情况责令改正,给予警告、通报批评、取消被评价资格、终止项目合同或在一定时期内取消其承担科学技术计划项目等资格。构成违纪的,建议有关部门给予纪律处分;构成犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。

第十章 附 则
第五十九条 各级科学技术行政管理部门和其他负有管理科学技术活动职责的机构应当根据本办法修改、完善或制定本部门、本地区科学技术计划、项目、机构、人员及成果等科学技术评价活动的具体管理办法和实施细则,现行有关评价的具体办法和实施细则中不符合本办法规定的应予修改。
第六十条 其他科学技术评价活动可以参照本办法执行。
第六十一条 本办法由科学技术部负责解释。
第六十二条 本办法自发布之日起施行。



下载地址: 点击此处下载
P2P网络借贷,即Peer-to-peer lending,或称点对点信贷,是指社会主体利用中介机构的网络平台将自己的资金出借给资金短缺者的新型商业运营模式。它是民间借贷由“线下”发展到“线上”的结果,是公民行使自身财产权利的体现。网络技术日益发展,正规融资渠道受限,熟人社会的解构,通货膨胀率日益高企,投资方式限缩,个人征信体系的不断完善,皆助推了P2P网络借贷的产生与发展。网络借贷在弥补正规金融服务不足,拓宽民众投资渠道,提高资金利用率,优化金融结构方面均可以发挥积极作用。然而,面对尚未明确定性的民间借贷,P2P网络借贷领域的问题更是层出不穷:相关法律法规缺失,政府监管空白,商家资质良莠不齐,容易出现经济犯罪。

一、P2P网络借贷的现状

P2P网络借贷自2005年在中国产生以来,发展迅猛,呈现出经营主体成倍增加,涉及面不断拓展,资金规模不断扩大,参与人数骤增的发展趋势。根据现有的P2P网络借贷运营模式,可将其大致归为三类:第一类,单纯中介型。P2P网络借贷运营主体仅充当借款人与贷款人的中介,负责对借贷者的信息进行审核,但不分担借款者还款不能的风险。第二类,复合中介型。借款人与运营商共担风险,借款人的本金有保障。运营商通过加强对借款人的资信审核以保证其及时还款,降低自身坏账率。第三类,复合中介兼公益性。这类运营商在借款主体上具有特殊之处,主要针对在校大学生,带有扶贫帮困的色彩。

二、P2P网络借贷中经济犯罪发生的五种类型

P2P网络借贷有先天性的“硬伤”(如性质不明、监管缺失),加之其自身具备的独有特征(隐蔽性强、涉及面广),以传统民间借贷领域的经济犯罪活动为鉴,不免使人担忧P2P网络借贷是否会成为经济犯罪活动的又一“重灾区”。

(一)主体定位不明确,游走在灰色地带。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定,非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准,擅自从事非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款等金融活动。刑法第174条第1款规定了擅自设立金融机构罪。P2P网络借贷并未经有关金融监管机构批准,网络借贷虽然不具有商业银行性质,但运营主体大都由自身负责管理出借者的资金,对贷款人的条件进行审查之后将资金借出,该行为类似于商业银行的储蓄借贷业务,难免有沦为经济犯罪行为之虞,可能构成擅自设立金融机构罪。

(二)资金来源无法核实,为洗钱犯罪提供便利。刑法第191条规定了洗钱罪,该罪要求行为人明知自己的行为是在为犯罪违法所得掩饰、隐瞒其来源和性质、为利益而故意为之,并希望这种结果发生。网络借贷的现金流循环于银行资金监管体制之外,成为不法分子隐秘、安全、快捷的洗钱通道。但P2P网络借贷运营者仅注重借款者资金用途的审查,对于出借人的资金来源无法核查,难以认定其洗钱罪的主观故意,故无法以洗钱罪对运营主体及贷款人的行为加以定性。

(三)借款人征信核实体系不健全,诈骗犯罪时有发生。网络借贷运营者履行了出借人对借款人资信审查的职能,现有的审查内容多局限于个人的身份信息、工作证明、银行流水、资金用途、联系方式等,但以上信息在网络中极易被伪造,而信息审核者并不具备完全的辨识能力,很可能导致借款者凭借伪造信息,骗取借款后卷款而逃。同时,网络借贷运营者亦会出现侵吞出借人资金,出现“人去楼空”的结果,投资人利益也无法保障。

(四)容易引发涉众型犯罪。网络借贷涉及人员多,地域范围广、隐蔽性强、监管真空、资信审查不完善等特征为非法吸收公众存款、集资诈骗等涉众型经济犯罪提供了保护屏障,同时加大了公安机关查处、打击犯罪的难度,具有极大的社会危害性。未经有权机关批准,向社会不特定对象以超过法定利率的方式吸收资金数额较大则构成非法吸收公众存款罪。如果将非法募集资金挥霍、逃跑、用于违法犯罪目的等,具有非法占有目的,则构成集资诈骗罪。

(五)高额的投资回报率诱发高利转贷行为。刑法第175条规定了高利转贷罪。网络借贷双方通过协商,最终确立的利率水平大多超过了同期、同档次银行贷款利率的4倍。高额的投资回报不免会诱使资金短缺但又想投机取巧之士套取金融机构信贷资金,再通过网络借贷平台将资金转贷以谋取利益,从而构成高利转贷罪。

三、P2P网路借贷中经济犯罪防控对策

(一)改变管理思路,重视市场经济的自循环体系。直接的政府管制并不必然带来比由市场和企业来解决问题更好的结果。因此,通过法律手段而非粗暴的行政干预来调节民间借贷行为,充分发挥市场的调节作用,尽量减少公权对私权运行的过度干预,以使其在摸索中找到适合自己发展的道路。

(二)加快制定、完善相关法律法规。通过制定“放债人条例”、“网络借贷管理办法”等,对网络借贷的性质、地位、组织形式、监管主体、运营规范、进入与退出机制等加以具体规定,引导该行业朝着健康、有序的方向发展。同时还可以为执法机关提供判断依据,做到有法可依,避免行政权的滥用。同时应修改现行法律,指明民间融资行为罪与非罪的界限,明确打击重点。

(三)建立行之有效的用户识别机制。准确核实用户的个人信息是网络借贷做大做强的必要前提。网络借贷运营商应履行相应的社会责任,在力所能及范围内承担防范违法犯罪活动的义务。对用户的身份信息,资金来源,借款用途,社会关系,信用记录,利率水平,还款情况进行准确核实,发现异常情况应及时向相关职能部门通报,做到防患于未然。

(四)加强网络安全建设。网络借贷过程中会涉及到用户个人隐私,且多关涉个人的财产权益,为此,有必要提升网络借贷中客户资料的保密技术,对交易过程中涉及到的个人信息安全做到专人负责,及时销毁,制定客户信息泄露的应急预案,一旦出现信息泄露,及时处理,力争将损失降到最小。

(五)重视电子证据的收集。网络借贷活动大多通过虚拟的网络平台完成,因此电子证据成为支持诉讼证明活动的关键证据类型。又因为电子证据所具有的易销毁、易变更、难提取的特点,所以要提高电子证据的提取、保护意识,网络借贷运营商应对相关交易记录做好备份工作。

(六)公安机关网络监管部门加大监管力度。公安机关利用其既有的网络监管优势,设定科学合理的监管指标,构建非法金融活动打防并举的长效机制,对网络借贷运营网站进行实时动态监控,发现异常情况应及时会同其他部门核实,将涉众型经济犯罪活动扼杀在萌芽状态。

(七)加大社会宣传力度,揭露犯罪分子的常用伎俩。社会大众基于牟利心理可能会忽略相关行为的违法属性,通过电视、广播、报刊、网络等媒体就犯罪的常见类型、惯用手法和动态特征开展多层面、多角度宣传,提升人民群众和有关单位的辨别、防范能力,促使他们自觉抵制犯罪活动。

(八)开拓更为广泛、多元的投资渠道。房地产市场的高压调控政策令众多欲投资者望而却步,股市低迷使得大众投资群体心灰意冷,通货膨胀率上涨,实业投资利润回报率低,其他投资产品亦远离大众视野,使一些投资者进入网络借贷领域。因此,开创新的投资渠道,营造良好的投资氛围亦是分散民间借贷领域的风险、改善投融资环境的可行举措。


(作者单位:西南政法大学刑事侦查学院)


体育行业规则与刑法的冲突

张旭科 刘刚
(中国矿业大学法学系 江苏徐州 221008)

[主要内容]:鉴于对体育行业法律规制的必要性和现实性,笔者对体育行业规则与刑法的冲突做了粗浅的研究:认为行业规则没有对抗法律的效力,同时那些代表了人类正义与理性的部分要及时的转化为法律,避免人类理性与法律的冲突。就我国来说,这种冲突主要在于竞技活动中的对抗性伤害与故意伤害罪的冲突以及体育行业内部处罚与刑法有关规定的冲突。
[关 键 词[:法律的效力 业务正当行为 阻却违法事由 社会相当性


引 言
2002年10月,中国足协对2001年甲B五家足球俱乐部进行了处罚,籍此为导火线,掀起了揭发黑哨的风暴,同时,对于司法介入引起了社会各界的激烈讨论。体育行业规则与法律的冲突成为一个焦点问题。然而,无论是阎掌门的拍胸保证还是有关领导的个别指示,都没有抵挡的住司法的最终介入。在中国以法治国的社会大气候中,这也是必然的可以说中国体育界的腐败问题已经严重的阻碍了中国体育事业的发展。这些现象已经严重的破坏了社会公平和文明,可以说无法用道德,用一般的社会规范去调整和制约了,法律尤其是刑法理所当然的应加以规范和调整,法律工作者也绝不能袖手旁观!为此,笔者就体育行业规则与刑法的冲突做以论述

一 刑法的效力和地位高于体育行业规则
刑法是由全国人大制定和通过的基本法律,其效力仅次于宪法。刑法的效力范围包括空间效力和时间效力。我国对刑法有关空间效力的规定,采取以属地原则为基础,兼采其他原则的方法。“即凡是在本国领域内犯罪的,不论本国人还是外国人,都适用本国刑法”[1]由此看见,不论何种领域,哪个地区,只要是在中华人民共和国触犯了刑法,就要受到刑法的惩罚。体育行业竞赛当然也不例外。体育行业规则是在体育竞技活动中形成的由各体育协会共同约定的行为准则。它不能成为法律制度的组成部分,而是处于自然状态的体育竞技行为准则。关于制定法和自然法的效力,可以所自从法律产生的那一刹那便开始了争论。古罗马政治家和思想家西塞罗全面的论述了自然法,他认为自然法是普遍存在的一种至高无上的法则,它是一种真正的法律,代表着人类正确的理性,因此。它是永恒不变的。人类的法律应该符合这种代表人类真正理性的永恒不变的自然法。[2]
然而,自然法不论是怎样符合人类理性都是难以与近代民主政治体制相结合的,因为以法治为目标的来确定国家法律秩序必须要树立一种权威。而自然法不是法律制度的组成部分。如果自然法不能成为制度体系中可以操作的规则,那么它检验制定法就缺乏可资参照的规范解决这一问题的唯一途径就是实现自然法的转换,同过转换将自然法中的正义和理性转化为国家机关的法律规则,并将这种法律规则推到根本法的地位。也就是说体育行业规则中代表人类正义与理性的东西应及时的转化为正式的可操作的法律制度。[3]
2001年末,体育界的各种丑闻终于被抖出来了 ,严峻的形式使得司法介入摆上了议程,虽然最终司法介入成为了现实。但是关于这一问题的争论仍然在继续。普遍认为刑事司法介入尚存在争议之处。笔者认为刑事司法介入主要面临三个方面的困难。
(一)体育市场参与者的身份是否符合犯罪主体。
(二)体育规则容忍甚至赞许了许多在社会生活中属于违法的行为。
(三)我国刑法未对有关事项做出全面的规定。
在这种情况下,一方面要求体育规则正式立法,另一方面刑事立法要充分注意到这方面的规束。

二 体育行业规则与刑法的具体冲突
体育竞技事业由于其自身的特殊性,即竞技比赛的对抗性和竞技比赛规则的专业性,长期以来,形成了独立与法律的竞技规则和裁判规则,而我国无论是1979年刑法还是1997年刑法都没有对竞技活动中的特殊行为加以规定,对体育竞技活动中的严重违规行为也没有做出专门的惩罚性规定,不可避免的造成了二者之间的法律冲突。笔者认为主要包括以下几方面。
(一)竞技活动中对抗性伤害与故意伤害罪
竞技体育分为技巧性比赛和对抗性比赛。不论是哪种体育项目都是向人类的生理极限挑战,都带有极大的风险性:技巧性比赛的风险主要是在于追求高,难,险的优美动作的同时会出现人身意外;对抗性比赛的风险主要在于双方的激烈对抗之中,因为身体的猛烈撞击,力量的激烈对抗,往往会使运动员受到伤害以至残废或死亡。
在这种竞技比赛中的伤害是为体育规则所允许的,如果是由于犯规所造成的,一般课以赛场犯规处罚,对于特别严重的犯规,也只是罚款,停止比赛,最严重也仅有终身禁赛的处罚。而保护公民的人身权利是刑法主要任务之一。所谓公民的人身权利是指人的生命权、健康权、人身自由权、人格权、名誉权等。体育比赛中的犯规行为乃至某些正常行为明显的威胁到了运动员的生命权和健康权,按照刑法的规定,其主要构成了刑法上的故意伤害罪,过失致人重伤罪和过失致人杀人罪。以上三罪的客体是人的生命权和健康权。从客观方面来讲,故意伤害罪表现为非法损害他人身体健康的行为,体育比赛中的犯规虽然为体育竞技规则所允许,却没有为任何法律所允许,因此是违法行为。过失致人死亡和过失致人重伤则表现为行为人的作为或不作为直接造成了他人重伤或死亡。从犯罪主体来看,只要是年满14周岁的人即可成为这三罪的主体。从主观方面来看,故意伤害罪是明知自己的行为会造成他人身体伤害的结果,并且希望或放任伤害结果的发生。过失致人重伤罪和过失致人死亡罪表现为过于自信或疏忽大意。在对抗性竞技比赛中,如拳击、足球比赛中运动员对自己的行为是否会个他人造成伤害是心知肚明的,而拳击运动员更是希望给对方造成最大可能的伤害。因此,具备了犯罪的故意或过失。
根据我国的刑法理论,犯罪构成要件具备,即可认为构成犯罪。但是体育竞技比赛中的这种人身伤害是发展体育比赛事业所必须承受的。如果对这些行为一概以犯罪或违法论处,将不利于提高体育水平,发展体育事业。
其实这一矛盾可以用“排除社会危害性的正当行为”论 来解决。“所谓排除社会危害性行为,是指外表上似乎符合某种犯罪构成,实质上不仅不具有社会危害性,而且对国家和人民有益的行为。”[1]正当行为是刑法领域中一个重要的问题,我国刑法理论一般将其称为排除社会危害性行为,外国刑法中将其称为阻却违法事由或合法辩护事由。
此种规定可以说自古有之。古罗马法《十二铜表法》规定:“如果夜间盗被杀,则杀死应认为是合法的。”[2]《周乱-秋官-朝士》称:“凡盗贼军乡邑及家人,杀之无罪。”[3]
关于排除社会危害性的行为的观点有若干种,社会相当性说是刑法理论中的通说。所谓社会相当性,指在社会生活中,历史所形成的社会伦理秩序所允许的行为。
该说从动态的观点出发,将违法与社会生活的关系加以考察,认为违法的标准不是单纯的看法益是否受到侵害,如果一切侵害社会法益的行为都要作为违法加以禁止,社会生活就停止不前了。为了使社会生活发挥正常的机能,对于那些从动态、绝对的观点来看是社会正常行为,即使从静态、绝对的观点来看是侵害了法益,也不能认为是违法,只有超越了社会相当性的行为才是违法的。[1]
由此,可以将体育竞技行为做为业务正当行为,即根据行为人所从事的合法业务的要求所实施的行为。然而,我国的刑法没有明确的规定正当业务行为是排除社会危害性的正当行为。而大多数大陆法系国家刑法典中都规定了业务正当行为是法定的违法阻却事由。在英美法系中,业务正当行为也是合法辩护事由的一种。这很值得我们去借鉴。
(二)体育行业内部处罚与徇私舞弊不移交刑事案件罪、妨害公务罪
对于体育竞技比赛中出现的违规、舞弊、及其他“黑哨”现象,按照体育行业常规,往往是课以禁赛及降级等处罚,而鲜有移交司法机关处理的。即使是中国足协的阎掌门也如莽汉般的拍胸保证:吹黑哨的裁判只要交出赃物并作出检讨即可免受司法部门的处罚了。例如,中国足协《章程》第87条规定“1、中国足球协会各会员协会,会员俱乐部及其成员,应保证不得将他们与中国足球协会、其他会员协会、会员俱乐部及其成员的争议提交法院,而只能向中国足球协会诉讼委员会提出申诉。”“2、诉讼委员会在《诉讼委员会工作条例》规定的范围内,做出的最终裁决,对各方均有约束力。”“3、诉讼委员会作出的工作范围之外的裁决,可以向中国足球协会常务委员会申诉,常委会的裁决是最终裁决。”此种规定,显然是排除了司法的介入。
而根据新刑法的第402条的规定 :“行政执法人员徇私舞弊,对依法应当移交司法机关追究形式责任的不移交,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑 。”根据“两高”发布的有关确定罪名的司法解释,刑法发条确定的罪名为“徇私舞弊不移交刑事案件罪”。本罪在主观构成上应当处于故意,并且具有“徇私”的动机。根据最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦察案件标准的规定(试行)》规定:徇私是指“殉私情、私利”。体育行业中构成了犯罪的行为而不需移交法院解决,从其本质上来将,就是为体育内部人员的私利而性私情,个别人以行政处罚代替刑事处罚就更是徇私的表现了。本罪的客观构成上需要具备三个要件:第一、实施了舞弊的行为。包括“隐瞒情况、伪造材料、能虚作假”。该移交司法部门的案件不移交,本质上就是一种隐瞒情况的违法行为。第二、实施了不移交的违法执法行为。第三、“不移交”的违法执法行为所涉及的行为对象,必须是依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件。根据我国体育法的有关规定,体育行业管理部门属于国家行政机关,其从业人员因而属于行政执法人员,可以构成本罪的犯罪主体。而且其传统做法,可以说正是触犯了本罪。
妨害公务罪是指以暴力、威胁的方法,阻碍国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员依法执行职务或履行职责行为。在我国足球赛场上球员、教练、俱乐部工作人员动辄辱骂、追打、威胁裁判的行为时有发生,且在国际足球赛场上都屡有发生,造成了极坏的影响。对于这些行为,过去只有罚款、停止比赛,最重的也仅有终生禁赛的处罚。但是没有司法的介入,这些处罚并没有起到杜绝这类现象发生的作用。基于裁判员是国家公务员的立论,其在比赛场上执行裁判职责的行为,是受足协指派代表足协依法履行职责,理应属于公务行为。对以暴力,威胁的方法,阻碍其履行职责,且后果严重的行为,以妨碍公务罪论处,既是对公共秩序的维护,也是对裁判人员的保护。
以法治国,那么对任何一个领域都不能放松,法律该管的就要管,法制不完善的要尽早的完善,不能因为一小撮人的利益而阻隔了法治的进程!对于体育这一行业,体育管理部门也不要认为自己是唯一的管理者,以法治国的今天,对体育市场的管理,如同司法机关对计算机领域,期货,证券市场,知识产权领域的介入和管理,不可能例外。

参考资料:
[1] 中国律师 2001年第2期 47-49页
[2] 《正当行为论》 王政勋著 法律出版社 2002年6月版
[1] 高铭喧《刑法学》北京大学出版社 高等教育出版社 2001年版
[2] 《宪法至上-法治之本》朱福恶著,法律出版社 2002年5月版
[3] 《正当行为论》 王政勋著 法律出版社 2002年6月版
[1] 马克昌《犯罪通论》武汉大学出版社 1991版
[2]《外国法制史参考资料》北京大学出版社1985年版
[3] 高铭喧《中国刑法词典》学林出版社 1988版
[1] 高铭喧《中国刑法词典》学林出版社 1988版