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卫生部业务主管社会团体登记管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 13:31:42  浏览:8169   来源:法律资料网
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卫生部业务主管社会团体登记管理办法

卫生部


中华人民共和国卫生部令

第13号

《卫生部业务主管社会团体登记管理办法》已于2000年9月7日第五次部务会讨论通过,现予发布施行。

部长 张文康

二000年十月三十一日


卫生部业务主管社会团体登记管理办法



.第一章 总 则

第一条 为了加强对卫生部业务主管社会团体(以下简称社会团体)的管理,更好地发挥社会团体的积极作用,根据《社会团体登记管理条例》,制定本办法。

第二条 卫生部是卫生行业全国性社会团体的业务主管单位,卫生部人事司承担社会团体的业务主管职能。各社会团体的挂靠单位是其依托单位。

第三条 社会团体经登记注册,依法取得法人资格,独立承担法律责任,依据社会团体章程依法独立自主地开展各项活动和管理内部事务。

卫生部根据国家有关法律、法规,对社团的有关工作进行指导和监督,并维护社会团体的合法权益。

第四条 社会团体要积极开展有关业务活动,在开展活动时要严格遵守国家有关法律法规,执行卫生工作的有关方针、政策,努力发挥社团的作用,积极承担卫生部及其他有关行政部门委托的工作。

任何社会团体都不得擅自以卫生部的名义开展活动,社会团体名称前不得冠以卫生部的字样。

第二章 成立、变更及注销登记的审查

第五条 卫生部负责社会团体的申请登记审查,包括对社会团体的筹备申请登记、成立申请登记和变更、注销申请登记前的审查。

第六条 申请筹备成立社会团体,发起人应当向卫生部提交下列文件:

(一)筹备申请书(包括成立的可行性、必要性);

(二)验资报告;

(三)办公场所的产权或使用权证明(包括使用面积、使用期限、地点、邮编、联系电话);

(四)发起人和拟任负责人所在单位的人事部门出具的基本情况,身份证明;

(五)章程草案。

第七条 卫生部自收到本办法第六条所列全部有效文件之日起60天内,作出同意或者不同意筹备的决定,并通知发起人。不同意的,应当向发起人说明理由。经卫生部同意筹备成立的社会团体应当到登记管理机关申请筹备成立。

第八条 获批准筹备成立的社会团体,应当在登记管理机关批准筹备之日起6个月内完成下列全部筹备工作。

(一)筹集必须的资金并加以管理;

(二)征集会员;

(三)起草章程;

(四)落实拟成立社会团体的办公地点;

(五)负责召开会员代表大会,产生负责人、法定代表人、办事机构,通过起草的章程。

第九条 完成筹备工作的社会团体申请成立登记需向卫生部提交下列材料:

(一)申请成立的社会团体负责人签署的登记申请报告;

(二)会员大会或会员代表大会通过的社会团体章程;

(三)社会团体秘书长以上主要负责人名单及简历;

(四)社会团体专职工作人员简历(本人所在单位人事部门审查盖章);

(五)验资报告;

(六)办公场所的产权或使用证明材料;

(七)会员名册(团体会员需加盖单位公章);

(八)党组织的建立情况;

(九)其他需要说明的材料。

第十条 卫生部自收到完成筹备工作的社会团体的登记申请书及有关文件起30日内完成审查工作,作出同意或不同意成立登记的决定,并通知发起人。不同意的说明理由。经卫生部批准成立登记的社会团体,应当到登记管理机关申请成立登记。

第十一条 社会团体登记事项、备案事项需要变更的,以及社会团体办理注销登记,需向卫生部提交下列材料:

(一)加盖会章及法定代表人签字的社会团体申请报告;

(二)加盖会章及法定代表人签字的社会团体理事会或常务理事会审议通过的会议纪要;

(三)其他所需材料。

第十二条 社会团体设立分支机构、代表机构按照《社会团体登记管理条例》第十九条规定办理。

社会团体设立分支机构、代表机构应当向卫生部提交下列材料:

(一)加盖会章及法定代表人签字的社会团体申请报告;

(二)加盖会章及法定代表人签字的社会团体理事会或常务理事会审议通过的会议纪要;

(三)拟任社会团体分支机构、代表机构负责人的简历(所在单位人事部门审查盖章);

(四)社会团体分支机构、代表机构办公场所的产权证明或使用证明材料;

(五)其他需要说明的材料。

未经卫生部审查同意、社会团体登记管理机关核准登记,社会团体不得擅自设立分支机构、代表机构并开展活动。社团分支机构、代表机构名称前必须冠以社团名称,未经社团授权或同意,不得擅自发展会员、收取会费。

第三章 组织人事

第十三条 各社会团体必须坚持民主办会的原则,根据社团章程规定,按期召开会员代表大会、理事会议、常务理事会议。

提前或延期召开会员代表大会,须经社团常务理事会或理事会讨论通过并向卫生部阐明原因,征得同意。

第十四条 各社会团体在章程规定召开会员代表大会前三个月,应向卫生部报送本届常务理事会或理事会通过的召开大会方案;召开大会前一个月,应向卫生部报送会员代表大会的有关文件。

拟任下一届秘书长以上领导职务候选人名单由社会团体推荐,在大会前三个月向卫生部报送,经卫生部审核同意或由卫生部推荐产生。

在代表大会闭幕后三个月内,应将代表大会的总结或纪要向卫生部报送备案,并到有关部门办理相关手续。

第十五条 社会团体制订或修改章程必须参照民政部《社会团体章程示范文本》的要求,报卫生部审议后,提交代表大会讨论通过,并经社团登记管理机关核准后实施。制订或修改章程需向卫生部提交下列材料:

(一)加盖会章及法定代表人签字的社会团体修改章程的申请报告;

(二)社会团体常务理事会或理事会通过的纪要;

(三)修改后的社会团体章程草案及修改说明。

第十六条 召开理事会、常务理事会和其他重要会议的决议、纪要,应及时通告全体会员,并报卫生部备案。

第十七条 社会团体应设立办事机构,办事机构在常务理事会或理事会的领导下,由秘书长或副秘书长负责处理日常工作。

社会团体设立办事机构应经卫生部批准后报登记管理机关审批。

第十八条 社会团体常设办事机构专职工作人员(包括长期聘用的人员)中,凡是有正式党员3人以上的,应建立党的基层组织。社团建立党组织,按中组部有关规定办理。

第十九条 社会团体秘书长以上负责人应身体健康,能够坚持正常工作,任期一般不超过两届,年龄一般不超过70岁,秘书长应当为专职。

社会团体秘书长以上负责人若超过规定的最高任职年龄及任职期限,由理事会2/3以上多数表决通过,报卫生部审查并经登记管理机关审批同意后,方可任职。若在任期中到达年龄,可以放宽工作到换届为止。

第二十条 在会员代表大会闭会期间,由于各种原因要对社团秘书长以上负责人进行调整、撤换,应经卫生部审核同意后,按社团章程规定产生,并在下一届会员代表大会上选举通过。卫生部也可以根据对社团的审查情况,建议召开常务理事会或理事会,讨论决定社会团体的个别重大事宜,对社团负责人提出调整、撤换意见,再经社团民主程序决定。

第二十一条 社会团体的审计,包括换届、更换会长(理事长)、法定代表人之前的离任审计、年度审计等,均由卫生部组织审计机构进行审计,审计报告直接交卫生部。在特殊情况下,卫生部认为有审计必要时,可对社团提出审计的要求,并组织审计机构对其进行审计,审计费用由被审计的社团承担。

第二十二条 社会团体专职工作人员的工资待遇参照卫生事业单位管理;兼职人员不得在社团中领取工资。

第二十三条 社会团体常设办事机构专职人员应根据国家有关规定,参加当地社会基本养老保险、失业保险、基本医疗保险以及国家规定的其他保险事项。

第二十四条 社会团体的法定代表人一般应由会长(理事长)担任。如因特殊情况需由副会长(副理事长)或秘书长担任,应报卫生部审查并经社会团体登记管理机关审批同意后,方可担任,并在章程中写明。

社会团体的法定代表人,不得兼任其他社会团体的法定代表人。



第四章 监督管理

第二十五条 社会团体按其章程规定开展活动时的收入,必须全部用于该社团章程规定的业务活动,不得在会员中分配。

第二十六条 社会团体举办具有下列情形之一的重大活动,需报卫生部审批同意:

(一)涉及重大政治、经济、理论等社会科学方面跨组织的学术活动;

(二)活动范围广,跨数个省(市、自治区),影响较大的活动(学术年会除外);

(三)承担着部分行政部门职能的活动;

(四)组织涉外学术研讨会及其他活动;

(五)承接境外组织提出的社会科学方面的研究课题和调查课题;

(六)接受境外捐款(救灾、扶贫等正常捐款除外)设立基金。

第二十七条 社会团体举办第二十六条所列重大活动,需向卫生部报送下述材料:

(一)加盖会章及法定代表人签字的社会团体申请报告;

(二)加盖会章及法定代表人签字的社会团体理事会或常务理事会审议通过的会议纪要;

(三)开展该活动的主办单位、承办单位;

(四)开展该活动的必要性与可行性及活动的安排;

(五)其它相关材料

第二十八条 卫生部机关各司局对社会团体的管理参照《卫生部关于部机关对社团管理的若干规定》执行。

第二十九条 社会团体应当于每年3月31日前向卫生部报送上一年度的工作报告,内容包括:

(一)本社会团体遵守法律法规和国家政策的情况;

(二)依照《社会团体登记管理条例》及本办法履行登记手续的情况;

(三)按照章程开展活动的情况;

(四)人员和机构变动的情况;

(五)年度审计报告。

根据社会团体在本年度的不同情况,卫生部在年检前应对有关社团提出整改意见,在社团未按要求完成整改前,卫生部视不同情况决定延迟年检、不受理其年检或在年检时不予以通过。

社会团体无正当理由又不按规定时间和内容要求报送上述材料,卫生部不再受理其上年度年审工作。

第三十条 社会团体的财务活动应根据《社会团体登记管理条例》有关规定,严格参照国家有关事业单位财务管理制度执行,建立健全社团的财务制度。建立常务理事会领导下的民主理财管理制度,定期向常务理事会公开财务活动情况及个人在社团领取报酬的情况,并接受卫生部的监督管理。对在社团活动中谋取私利的,卫生部将视情节轻重予以处分。

第三十一条 社会团体严重违反国家法律、法规、规章及本会章程,不能服从业务主管部门管理的,由卫生部酌情决定给予通报批评、限期整顿等处罚;逾期未能改正的,视情况予以解除业务主管关系。

第五章 附 则

第三十二条 委托国家中医药管理局业务主管的社会团体,可以参照执行。中医药管理局可以制订具体实施办法。

第三十三条 本办法由卫生部负责解释。

第三十四条 本办法自发布之日起实施。1995年10月16日卫生部发布的《卫生部社会团体审核、申报办法》同时废止。

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江西省人民代表大会常务委员会关于修改《江西省实施〈中华人民共和国未成年人保护法〉办法》的决定

江西省人大


江西省人民代表大会常务委员会关于修改《江西省实施〈中华人民共和国未成年人保护法〉办法》的决定
江西省人民代表大会


(1997年6月20日江西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)


江西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议根据内务司法委员会的提议,决定对《江西省实施〈中华人民共和国未成年人保护法〉办法》作如下修改:
第四十四条修改为:“违反本办法第二十五条规定的,由劳动部门责令其纠正,并处以500元以上1000元以下罚款。”
本决定自公布之日起施行。



1997年6月20日
建立我国个人破产制度的法律初探

张家安


摘要:本文从建立我国个人破产制度的必要性、可行性入手来分析,对我国个人破产制度的有关法律问题,如破产原因、自由财产制度、人格复权制度等等进行了深入探讨。认为我国在将来制定新的《破产法》时应采取“一般破产主义原则”建立个人破产制度。此外在建立个人破产制度的时候,我们需要考虑到个人破产自身的特点,与法人破产相比,在破产程序的设计上应结合自身的特质有所创新。
关键词:个人破产制度 必要性 可行性 制度的构建
市场经济就是法治经济,市场经济的深入发展和进一步自由开放,各种利益主体涌入市场浪潮中,自由配置社会资源,这里不仅有企业法人,还有非企业法人、自然人等。针对经济现象的花样翻新,本为市场经济保驾护航的破产制度也应适应这一现象,为各市场主体的经济活动提供完善且平等的保护。按照国内外学者对各国破产立法和判例依破产主体不同而进行的分类,在破产法的适用范围上,存在着意大利式的“商人破产主义”和英美的“一般破产主义”。所谓商人破产主义,是指破产法仅适用于商事主体;一般破产主义则承认一切民事主体均有破产能力,不论自然人或法人、商人或非商人。而我国的破产法与上述两者都不同,这表现在:《企业破产法》(试行)规定“本法适用于全民所有制工业企业”,而《民事诉讼法》的“企业法人破产还债程序”则规定适用于非全民所有制的企业法人。由此可见,我国实行的是有中国特色的“企业法人破产主义”, 适用范围极其狭窄,显然和经济发展相距甚远。结合我国目前经济发展的实际情况,参照世界破产制度发展趋势,本文认为我国将来的新《破产法》应采取“一般破产主义”,扩大主体的适用范围,特别应使破产法适用于个人。
一、个人破产制度的概述
(一)个人破产制度的定义
个人破产指有民事行为能力的自然人不能清偿到期债务时,按照破产程序,在保留他和他所供养人的生活必需费用和必要的生活用品情况下,将其财产拍卖,按一定比例分配给债权人的一项法律制度。法律专家将其定义为“作为债务人的自然人的全部资产不能清偿其到期债务时,由法院依法宣告其破产并对其财产进行清算和分配,对其债务进行豁免以及确定当事人在破产过程中权利义务关系的法律规范”。
(二)建立个人破产制度的意义
认识建立个人破产制度的意义应从破除认识误区开始。认识误区包括认为个人破产制度的建立不利于经济发展、维护经济与社会秩序,不利于保护债权人利益。
其实,现代社会中的债务呈现盘根错节、环环相扣的关系,而建立个人破产制度后,随着不断有债务人被确认与宣告破产,社会中复杂的债务关系反而会简单化与清晰化,因而根本上于维护良好经济秩序有利。而个人破产制度缺位,债权人难免会寻求司法救济手段,这就难免会增加诉讼累及司法资源的耗费,更有甚者,一些人还可能使用绑架、恐吓等手段进行私利救济,从而使社会秩序受到破坏。另外,建立个人破产制度后,债权人的债权能够通过该制度得到公平受偿,因而能摆脱因债务人无力偿还而事实上债权作废的困境。而债权人利益有保障,也就更敢放心放贷,这于拉动内需、促进经济发展大有裨益。
而建立个人破产制度的意义更能从事实上破产的债务人身上得到体现。建立个人破产制度后,破产债务人的基本生活将能得到保障,个人人格尊严因此得以维护,个人破产制度也能将破产债务人从沉重的债务负担中“拯救”出来,从而重新安排与计划未来的生活,否则,一生都可能再难打开开始新生活的亮窗。从这个意义上说,个人破产制度其实也承载着人道主义救助义务,彰显人性光辉。
二.我国建立个人破产制度的必要性
(一)建立个人破产制度是国家经济发展的需求
市场经济就是一个法治经济,应贯彻主体平等的原则,对于市场中的主体,不论是国有还是民营,不论是内资还是外资,不论是法人还是非法人,都应该接受统一的法律调整。在具体的经济活动中如何贯彻公平竞争的原则,就要求各市场经济主体无论大小、强弱、性质如何,都要受到同等的待遇,在市场面前人人平等。针对目前我国的一些高消费群体,他们一般是利用银行贷款来购买住房、汽车和通讯设备等高档消费品,但往往几年后由于收入不稳定或其他的原因,最终导致银行开始处置他们的房子和汽车,其实走到这一步就意味着个人破产了。平等的经济主体要得到平等的保护,不仅平等的债权要受到保护,当平等的债务主体陷于无力清偿到期债务时,法律也应给其创设平等的淘汰机会。只有这样,才能充分调动各利益主体和经济主体的积极性,主动性和创造性,才能使社会资源得到充分有效的利用。制定个人破产制度是破产者和社会损失最小化的一种制度安排。⑴
(二)建立个人破产制度是维护社会秩序和经济秩序的一种法律保障
1.市场经济中各种债权债务关系处理对个人破产制度的需求
市场经济是一个紧密而复杂的大网络,各经济主体之间的关系纷繁错乱,多方当事人之间的债权债务关系更是复杂。如果一个债权债务关系没有解决好,那么其他与之相关的债权债务关系也无法彻底理清。这样环环相扣,相互牵制,最后必然会形成难以解开的“债务连锁”,这一现象导致的直接结果就是严重影响社会秩序的稳定和企业经济秩序的正常运转。建立了个人破产制度就会使这种“债务连锁”现象消失在萌芽状态,以防其蔓延和恶化,所以说个人破产制度也是制止债权人和债务人关系恶化的一种制度安排。
2.民事经济案件中对个人破产制度的需求
现在一些民事经济案件,常常遇到执行困难的情况,被执行者没有可以执行的财产,致使债权人的利益无法得到满足。遇到这种现象,对于企业法人来说,可以利用现行的破产法来解决;那么对于自然人来说,实质上就成为个人破产问题,当债务人处于无法清偿到期债务时,可以由债权人或债务人提出破产申请,这样就使“执行难”案件有章可循,既保护了债权人的利益,也保护了债务人的利益。相反,如果没有个人破产制度,权利享有者无法依据法律维护自身利益,那么由此而滋生的权利享有者由公力救济转向私力救济,例如,恐吓威胁,诈骗抢劫,绑架人质,这些都严重影响了社会安定和人们的正常生活。建立个人破产制度,为市场主体提供了一个公力救济的依据,也进一步体现了 “正义只有通过良好的法律才能实现”这一古老的法律格言。
(三)民事诉讼制度的不足,提出了建立个人破产制度的需求
建立个人破产制度也可以弥补民事诉讼制度的不足,更好的维护债务人和债权人的权益。破产法属于强制执行法的范畴,具有不同于个别强制执行程序的独特价值,主要表现在它可以在程序的进行中创制一些独特的实体制度和程序规则,以适当改变破产程序开始之前既存的实体权利义务关系。破产法实行的是一般的、概括的强制执行,它避免债权人对债务人发动单独强制执行,而是对破产程序开始时有效成立的全体债权人债权的共同满足,并使各债权人公平受偿,且不管这个债权人是破产申请者还是后来的参与者。而民事强制执行程序,是由个别债权人提起的,它只能满足个别债权人的需求,难以实现全体债权人的公平受偿。在破产法中制定个人破产,遇到此类问题就会有法可依。
(四)建立个人破产制度是我国法制与国际接轨的要求,顺应了法制国际化统一化的趋势
从各国破产法的情况来看,个人破产法是所有市场经济国家破产法的重要内容。美国的个人破产法又称为消费者破产,英国、澳大利亚、德国、法国、日本的破产法中,个人破产都占据重要位置。⑵加入WTO后,中国的市场经济将进一步发展为国际经济,在与对外交流中中国所给予的法律保障要与外国法律相互贯通。但就破产法方面而言,就要在适用范围上制定相关个人破产制度。如果没有建立个人破产制度,在现实的国际经济活动中,将会出现一些很难处理的法律问题:在我国境内从事商品生产和经济活动的外国自然人,如果一旦陷于无力清偿到期债务的破产境地,我国法院能否依据当事人或其他利害关系人的申请宣告其破产?如果宣告其破产,则无法律依据;如不宣告其破产,则这部分外国自然人与以企业法人型态从事商品生产和经济活动的外国商人,处于不平等的法律地位,得不到相同的保护。同理,如果我国公民以自然人型态在外国从事商品生产和经济活动,如果其严重亏损且陷于无力清偿境界,那么,外国法院能否依据其本国法律宣告其破产?这一破产宣告能否被我国法院得以承认并执行?诸如此类矛盾和冲突,只有待到我国个人破产制度建立后才能予以明确合理的解决。
三、我国建立个人破产制度的可行性
市场经济体制的深化改革,各经济主体的自由度更加广泛,各式各样的主体型态都将涌入市场经济的浪潮中,个人自由度、私人财产都将更为增多。有关个人破产的问题就频繁出现。一个有序的市场经济就是一个完善法律体制的反映,充实法律体制,填充破产法的空白,为市场经济的国际化,开放化铺平道路。建立个人破产制度的紧迫性的价值便体现于此。而且,目前在我国建立个人破产制度的条件也已成熟,其具体可执行性也已基本成型。
(一)个人信用制度的逐步完善为个人破产制度的实施提供了可执行的平台
近年来,如汽车,住房等高档消费品的出现和日益普及,消费者可能积攒一辈子的收入都无法享有。提前消费意识的萌芽和被接受,银行信贷事业的发展,利用银行借贷,提前消费和分期付款等促使经济的方式的运用,使这一信用制度显得格外重要。银行或提供商为了减轻风险,保证这部分借贷资产不会变成不良资产,就会在业务开始时对借贷者进行严格的信用审查,包括对个人资料的审查、以前的银行信用记录,社会信用等方面的综合考察。有的城市如上海已成立了一个资信有限公司,即信用报告查询系统,可以对上海个人信用进行全面查询。破产作为一种经济现象,是商品经济出现之后信用关系建立和发展的产物,而作为一个法律范畴,则是指对这种信用关系的特殊调节,是特定当事人之间的信用关系产生危机时,设立的一种司法上的债务清理和概括性的财产执行程序。可以说,对个人实行破产,是以个人(债务人)具有良好的信用和没有欺诈行为为前提的。因此,完善建立个人信用制度使个人信用记录和财产处在监控中,培养个人的责任意识,为建立个人破产制度提供了一个基本条件。
(二)破产制度发展到现代,原来不利于债务人的三大制度已被新的制度所取代
破产制度发展到现代,原来不利于债务人的三大制度:破产有罪主义,破产惩戒主义和破产不免责主义已经被其对立面破产无罪主义,破产不惩戒主义和破产免责主义所取代。破产已经不单单维护债权人的利益,而是倾向于维护债务人的利益,大多债务人现在愿意申请破产大概也缘于此。它使这些债务人从因破产而倾家荡产、负债累累中逃脱出来,为重新生活打开了亮窗。免责制度对推动个人破产制度的发展做出了很大贡献。另外,破产法中的自由财产制度,即保留债务人的生活必需品并对这些必需品免于强制执行,也在一定程度上是对债务人生活的保障,是对其人格的尊重,也是破产制度文明的体现。正如英美法中所言,自愿破产制度、自由破产制度和破产免责制度是个人破产制度长盛不衰的三个利益支撑点。⑶我国也应该以此为依据,设立一套可以具体操作,可以执行的个人破产制度。
市场主体多元化,自然人个人也成为市场经济中的一员,如果个人消费借贷逾期不还、租赁费用逾期不能支付、分期付款逾期无力清偿等等。遇此情况,民事诉讼和民事强制程序都无法化解,所以法律应像企业的破产保护一样,建立个人破产制度,为这部分自然人提供保护的平台。当个人陷于无力清偿到期债务时,可以凭借个人破产制度,一方面使之摆脱重重债务的境地,另一方面,保留其必要的生活必需品,保障其生存的权利,给其一个重新起步的机会。在这个以人为本的社会中,处处都应该彰显对人性的关怀。个人破产制度不仅是对债权人利益的有限满足,也是对债务人的一种保护。同时体现了市场经济条件下对个人利益的尊重和对个人私有财产保护步入了理性化的轨道。
四.我国建立个人破产制度的法律构想
(一) 破产原因
破产原因,也称破产界限,是指法院据以宣告债务人破产的特定法律事实。关于破产原因的立法,现代各国基本上都采取以债务人不能清偿到期债务作为唯一的破产原因。从我国现行破产法的规定来看,不同的主体,其破产原因不同:1.国有企业法人的破产原因。根据企业破产法第3条的规定,国有企业法人的破产原因是因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务。2.非国有企业法人的破产原因。根据民事诉讼法第199条的规定,非国有企业法人的破产原因由两项事实构成:一是严重亏损;二是不能清偿到期债务。显然,与国有企业法人的破产原因相比,其限制较为宽松。3.商业银行的破产原因。根据商业银行法第71条的规定,商业银行的破产原因只有一个,即不能支付到期债务。
鉴于我国现行企业破产法和民事诉讼法规定的破产原因,不仅缺乏可操作性,而且不利于企业摆脱困境,恢复生机,所以我认为我国新破产法应与国际通行做法接轨,将不能清偿到期债务作为破产原因。同时,债务人停止支付到期债务的,推定为不能清偿。所谓不能清偿到期债务,是指债务人对债权人请求其偿还的确定的到期债务,以所有方法均不能清偿债务。构成不能清偿到期债务,须符合以下条件:1.债务人缺乏清偿能力。缺乏清偿能力并非仅指债务人的财产而言,债务人的信用、知识产权等亦应加以考虑;2.不能清偿是一种客观的、持续的状态;3.不能清偿的债务须为到期债务。停止支付,是指债务人向债权人明示或默示地表示不能清偿到期债务的行为。由于停止支付是债务人的主观行为,因此它与债务人客观上缺乏清偿能力不同,只能推定或视为不能清偿到期债务。这就是说,如果债务人停止支付,债权人可向法院申请宣告其破产,而债务人欲对此进行抗辩,须举证证明其有清偿能力。⑷
以债务人不能清偿到期债务作为破产原因,主要理由是:1.破产法的功能体现在债务人不能清偿到期债务时,如何将破产财产在各债权人间合理分配,以保证所有债权人公平受偿。只要债务人确实无力清偿到期债务,就可以宣告破产。2.减轻了债权人在提出破产清算时的举证负担。债务人只要不能清偿到期债务,债权人就有权申请其破产,而不必要证明债务人是因何种原因造成不能清偿到期债务。3.以“不能清偿到期债务”为破产原因,不附加任何前置条件,也是许多国家破产立法的通例。市场经济发达的国家的经验普遍证明了其妥当性。⑸
(二) 自由财产制度
企业破产法第28条就破产财产的构成范围作了明文规定, 其基本特征有二:一是实行膨胀主义;二是没有规定自由财产制度。
所谓自由财产,是同破产财产相对应的概念,仅存在于个人破产之中,意指法律规定的,可由破产人自由使用和处分的,不得扣押和查封并用于分配清偿的财产。自由财产制度在破产法上的确立,表明蕴含于破产程序中的文明价值的提高,其目的主要有二:一是保障破产人及其所供养亲属的一定时期内的基本生活需要,这是弘扬法律人道主义的要求;二是能够维持破产人继续生产经营的基本手段和条件,这是保护社会生产力的要求。自由财产一般包括两个方面:一是专属于破产人本身的不可让与的财产权利,如退休金等;二是法律明文规定的不得扣押的财产。
我国民事诉讼法第223条规定,法院在采取强制执行措施时,“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”尽管立法未就“生活必需品”作具体的列举性规定,但其原则性精神毕竟为建立个人破产自由财产制度奠定了法律基础,提供了嫁接性依据。毫无疑问,在我国将来建立个人破产制度时,应当肯定自由财产制度,并参照外国的通行做法加以规定。⑹
所以在我国的新破产法中应规定,当破产人为自然人时,破产人及其所扶养的人的生活必需费用和必要的生活用品不属于破产财产,不得用于清偿债务,破产人经破产清算人同意,有权取回。
(三)破产和解制度
和解是预防破产的一项重要法律制度,破产制度本身的不足,使得和解制度应运而生。1883年,英国首先将和解制度纳入破产程序,并规定当事人在申请开始破产程序前,必须先进行和解,后世学者称之为“和解前置主义”。1886年,比利时颁布了以预防破产为目的的和解法,开创了和解分离主义的立法例。我国现行破产法也规定了和解制度,但很不完善。主要的问题在于对于和解的条件限制过多,严重妨碍了债务人灵活选择和解的时机,使和解制度的作用不能得到充分发挥。
现代各国破产法对于个人破产已普遍认同并规定了和解制度,应该说,在个人破产的领域,破产和解制度比在其他任何主体破产中更有意义。以社会主义市场经济体制为改革目标的现代中国,当然应适应这个潮流,肯定个人破产和解制度。
国外破产实务表明,由于个人生产经营活动具有流动性、灵活性和多变性的特点因而较之法人破产而言,破产和解制度更易于为个人所滥用。因此,在构建个人破产和解制度时,以下方面应给予重视:(1)为个人和解规定最低清偿比例,否则不能和解。例如德国法规定为35%或40%,意大利法规定40%.(2)规定个人和解的担保制度。依此制度,个人和解协议的有效成立必须设定相应的担保,包括物保和人保。意大利法明文规定,凡个人破产中实行和解,无论是破产内的和解还是破产外的和解,债务人均要提供一个或者多个保证人。否则,破产和解不能成立。⑺(3)承认法庭外的和解。关于破产案件受理后,当事人在法庭外自行和解的,经法院认可后应当具有相当于法庭和解的效力。但是,法庭外的和解必须经全体债权人一致同意。
(四) 管理人制度
现行企业破产法第24条规定,清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门和专业人员中指定。由政府各有关部门派员共同组成清算组,对破产财产进行清算分配。大多数学者建议破产法必须改变这种由政府主持清算的做法,而应当采用国际惯例,设置由具有专业资格且具备相应的职业道德的律师、会计师等担任破产管理人,从事破产企业的清算。各国在破产法中设立专职的破产管理人负责破产清偿工作,以保证破产程序公正进行。例如德国、日本等国家,大多选任律师担任管理人,专门的管理人受法院指定,管理债务人的全部财产,负责财产的清算、估价、变价等工作,其应当对法院负责并报告工作,但应当接受债权人会议的监督。⑻我认为,新《破产法》可以规定:人民法院受理破产案件时,应当指定管理人。管理人接管债务人财产的日常管理和经营事务,对人民法院负责并报告工作。同时,规定破产管理人因故意或重大过失给债权人造成损失的应当承担赔偿责任。