二、适用《劳动合同法》的若干意见
11．用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
【律师解读】
本条是关于用人单位与已达到法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇的劳动者，双方之间的法律关系。
根据《社会保险法》第十六条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。在过去很长一段期间里，由于社会保险法律制度不完善，很多企业未依法给劳动者办理基本养老保险，造成大量的劳动者虽然已达到法定退休年龄，但累计缴费年限未达到十五年，致使无法享受到养老保险待遇。
依据《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，用人单位与劳动者之间的劳动合同关系终止。该条曾引起诸多争议和歧义，因为如上所述，当劳动者已达到法定退休年龄，但因养老保险费尚未缴满十五年，而无法享受基本养老保险待遇时，是否意味着双方的劳动合同关系不能终止呢？为弥补这一明显的立法缺陷，国务院于2008年9月18日发布的《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。
然而，有意思的是，深圳市中级人民法院在2009年发布的《关于审理劳动争议案件的指导意见》曾规定：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员，双方之间形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受基本养老保险待遇或退休金的人员，双方之间形成的用工关系应按雇佣关系处理”。
《实施条例》的规定更具有针对《劳动合同法》第四十四条的可操作性，但是深圳市中级人民法院的规定则更具有合理性，对无法享受到基本养老保险的广大劳动者更具有现实保障性。然而，遗憾的是，省高院《纪要》中的本条规定，把已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理，即排除在劳动关系之外了。
12．下列争议，作为劳动争议处理：
（一）劳动者与用人单位因应休未休年休假额外支付的工资产生的争议；
（二）劳动者与用人单位因发放高温津贴产生的争议；
（三）劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生的争议。
【律师解读】
本条是关于三类争议确定为劳动争议处理的规定。
在司法实践中，实际上已经将未休年休假工资争议，作为劳动争议来处理了。而劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生的争议，以及因发放高温津贴产生的争议，之前一直是排除在劳动争议的范围之外的。本条的规定扩大的劳动争议处理的范围，更大限度地维护了劳动者的合法权益。
13．发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。
【律师解读】
本条是关于建设工程非法发包、转包、分包过程中劳动关系认定的规定。
2005年，原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第四条规定，建筑施工等用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的组织和自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体。故在司法实践中，曾普遍认定，发包方和劳动者之间存在事实上的劳动关系。而且，深圳市中级人民法院在2009年实施的《关于审理劳动争议案件的指导意见（试行）》中也规定，在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。我国目前在建设工程领域的非法发包、转包或分包情况非常普遍，实际施工人就是通常所说的“包工头”，尽管很多劳动者是实际施工人所招用，一旦引发争议，劳动者一般都会要求非法发包人、分包人或转包人承担用人单位的法律责任。
但是，上述原社保部的《通知》中，仅列明：建筑施工等用人单位承担“用工主体责任”，并未界定双方为劳动关系。在现实生活中，是“包工头”直接招用的劳动者，发包方与劳动者一般相互并不相识，更无形成劳动关系的主观合意，且劳动关系具有人身依附性和财产依附性，发包方与劳动者之间既不存在管理、被管理关系，劳动者的劳动报酬也并非由发包方支付，而是由“包工头”发放的。
本条采取了一种折衷的混合观点来确认这个问题：
（1）实际施工人招用的劳动者与发包单位或者承包单位不存在劳动关系；
（2）在有关拖欠工资和工伤赔偿纠纷中，劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。即：尽管认定发包单位或承包单位与劳动者之间不存在劳动关系，但是，在相关法定情形之下，发包单位或承包单位仍需向劳动者承担先行支付工资或工伤赔偿责任。
【作者简介】王强律师，现执业于广东德纳律师事务所，著名劳动法律专家，深圳劳动法律师网首席律师。王强律师在劳动法律、公司法律领域积累了丰富的执业经验，已处理过七百余件劳动争议案件，其中包括上百人、数十人的集体劳动争议案件，担任多家企业法律顾问。王强律师对劳动法研究具有深厚造诣，在有关劳动法杂志和专业法律网站上发表劳动法专业文章数十篇。
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文化市场行政执法管理办法
文化部
《文化市场行政执法管理办法》(文化部令第36号)发布实施
《文化市场行政执法管理办法》已经2005年6月16日文化部部务会议审议通过，现予发布，自2006年7月1日起实施。
文化市场行政执法管理办法
第一章 总 则
第一条 为了规范文化市场行政执法行为，加强文化市场管理，维护文化市场管理秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进文化市场健康发展，根据国家有关法律法规，制定本办法。
第二条 本办法所称文化市场行政执法是指各级人民政府文化行政部门或者经法律法规授权的其他执法机构（以下简称执法机构），依照国家有关法律、法规和规章的规定，对公民、法人或者其他组织的文化经营活动进行监督检查，并对违法行为进行处理的具体行政行为。
第三条 本办法所称文化市场行政执法的范围是：
（一）营业性演出活动；
（二）音像制品的进口、批发、零售、出租和放映；
（三）娱乐场所经营活动；
（四）艺术品经营活动；
（五）电影发行、放映经营活动；
（六）互联网上网服务营业场所和互联网文化经营活动；
（七）文化行政部门管理的其他文化经营活动。
第四条 文化市场行政执法遵循公平、公正、公开的原则，建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制。
第五条 文化部依照职责分工指导全国文化市场行政执法工作，制订文化市场行政执法的规章制度和文化市场行政执法人员的培训规划，指导、协调地方执法机构查处大案要案，监督地方执法机构的行政执法。
县级以上地方各级执法机构依照职责分工负责本行政区域内的文化市场行政执法工作。
第六条 执法机构及文化市场行政执法人员（以下简称执法人员）应当依照国家法律法规的规定和本办法确定的程序执法，并接受有关部门的执法监督。
第七条 文化行政部门对工作成绩显著的执法机构和执法人员给予表彰、奖励。
第二章 执法机构和执法人员
第八条 文化行政部门应当加强执法队伍建设，健全各项规章制度，完善执法机制。
第九条 执法机构的职责：
（一）宣传、贯彻文化市场管理的政策和法律、法规；
（二）依法对本行政区域内公民、法人或者其他组织的文化经营活动进行监督、检查，对其违法行为进行处罚；
（三）组织执法人员的培训、考核；
（四）监督、指导下级执法机构的工作；
（五）向立法机关和行政机关提出有关完善文化市场管理法律、法规和规章的建议。
第十条 执法机构应当完善文化市场举报制度，向社会公布举报电话、电子邮箱，健全举报网络，依法及时受理办理举报。
第十一条 执法机构应当建立和完善文化市场日常检查和定期检查制度。
第十二条 文化市场行政执法实行重大处罚决定备案制度和抄告制度。
执法机构作出责令停业整顿、吊销许可证或者较大数额罚款等行政处罚的，应当自作出行政处罚决定之日起15日内报许可机关和上级执法机构备案。
执法机构作出责令停业整顿、吊销许可证等行政处罚的，应当及时将处罚决定抄告公安、工商等相关部门。
第十三条 文化市场行政执法实行重大案件报告制度。
重大案件发生后24小时内，当地执法机构应当将案件情况向上级执法机构报告。
第十四条 文化市场行政执法实行执法数据定期报告制度。
第十五条 执法机构应当配备交通、通讯、检测、取证等行政执法所必需的设施设备。
第十六条 执法机构录用执法人员，应当按照国家规定公开招考，择优录取。
第十七条 执法人员应当具备以下条件：
（一） 政治坚定、作风优良、遵守纪律、身体健康；
（二） 从事文化市场行政执法工作前无犯罪记录；
（三） 熟悉文化市场管理法律、法规和规章，掌握文化市场管理所需的业务知识和技能。
第十八条 执法人员经岗位培训和考试合格后，取得文化市场行政执法证件。执法人员的培训内容和考核标准由文化部统一确定，由省级文化行政部门组织实施。
第十九条 执法机构应当每年对执法人员进行业务考核，考核不合格的执法人员不得继续从事行政执法工作。
第二十条 执法人员每年参加文化市场的业务知识和技能培训不得少于40小时。执法机构应当鼓励和支持执法人员参加各种在职继续教育活动。
第二十一条 执法机构实行执法人员定期岗位轮换制度，同一岗位原则上不超过5年。
第三章 执法程序
第二十二条 文化市场行政违法案件由违法行为发生地的县级以上执法机构管辖。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
执法机构发现查处的案件不属于自己管辖的，应当及时将案件移交有管辖权的文化行政部门或者其它行政机关；违法行为构成犯罪的，应当移送司法机关依法追究刑事责任。
第二十三条 执法机构开展行政执法活动，应当严格按照法律、法规和本办法规定的程序进行，并依法制作执法文书。
第二十四条 执法人员依法执行公务，应当向当事人或者有关人员出示执法证件。
第二十五条 公民、法人或者其他组织违反文化市场管理法规的行为，依法应当给予行政处罚的，执法机构必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。
第二十六条 执法机构在作出行政处罚之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利。
第二十七条 当事人有权进行陈述和申辩。执法人员必须充分听取当事人的意见并制作笔录，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核，经复核成立的，应当采纳。
第二十八条 违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出决定，执法人员应填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书，当场交付当事人。
执法人员自作出当场处罚决定之日起3日内向所属执法机构报告并备案。
第二十九条 除依法可以当场作出的行政处罚外，执法机构发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，应当登记立案，及时、全面、客观、公正地进行调查，收集有关证据，必要时可以依照法律、法规的有关规定进行检查。
证据包括书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录或者其他有关证据。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。
第三十条 执法机构在调查或者检查时，不得少于两人。当事人及有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。执法人员应当制作询问或者检查笔录，并交当事人或有关人员核阅，经核对无误后，由当事人或有关人员签名或盖章。当事人或有关人员拒绝的，由两名以上执法人员在笔录上注明情况并签名。
第三十一条 执法人员在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经执法机构负责人批准，可以采取先行登记保存等措施。
对证据进行抽样取证或者登记保存，应当有当事人在场；当事人不在场或者拒绝到场的，可以请在场的其他人员见证并注明。
对抽样取证或者登记保存的物品应当开列清单，并依据情况分别制作抽样取证凭证或证据登记保存清单，标明物品名称、数量、单价等事项，由执法人员、当事人签名或者盖章，交付当事人。当事人拒绝签名、盖章或者接收的，由两名以上执法人员在凭证或者清单上注明情况并签名。
登记保存物品时，在原地保存可能妨害公共秩序或者公共安全的，可以异地保存。
第三十二条 对先行登记保存的证据，应当在7日内依法作出下列处理决定：
（一）需要进行技术检验或者鉴定的，送交检验或者鉴定；
（二）依法不需要没收的物品，退还当事人；
（三）依法应当移交有关部门处理的，移交有关部门；
法律法规另有规定的，从其规定。
第三十三条 调查终结，执法机构负责人应当对调查结果进行审查，并根据情况分别作出予以行政处罚、不予行政处罚或者移送司法机关处理的决定。
作出行政处罚决定前，执法机构应当制作行政处罚告知书送达当事人，告知其拟作出的行政处罚的内容及事实、理由和依据。执法机构拟作出责令停业整顿、吊销许可证、较大数额罚款等行政处罚决定的，行政处罚告知书应当载明当事人有在收到告知书后三日内要求举行听证的权利；当事人要求听证的，拟作出行政处罚决定的执法机构应当组织听证。
第三十四条 听证会应当按照以下程序进行：
（一）听证主持人宣布听证开始，宣布案由和听证纪律、当事人的权利和义务，宣布和核对听证参加人员名单；
（二）调查人员提出当事人违法的事实、证据、处罚依据和行政处罚的理由；
（三）当事人可以提出证据，进行陈述和申辩，对调查人员提出的证据进行质证；
（四）听证主持人向当事人、调查人员、证人等有关人员询问；
（五）当事人最后陈述；
（六）听证主持人宣布听证结束。
第三十五条 听证会应当制作笔录，交当事人核阅无误后签字或者盖章。
听证主持人应当依据听证情况作出书面报告，连同笔录一并报执法机构。
报告的主要内容为：案由，听证时间、地点，听证参加人姓名或名称，申辩和质证的事项，证据鉴别和事实认定情况。
第三十六条 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人，由当事人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。
当事人不在场的，执法机构应当在７日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。
第三十七条 依法没收的财物，必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。
依法应当予以销毁的物品，经执法机构负责人批准，由2名以上执法人员监督销毁，并制作销毁记录。
第三十八条 执法文书及有关材料，应当依照有关法律、法规的规定，编目装订，立卷归档。
第四章 执法监督和责任追究
第三十九条 上级执法机构对下级执法机构及执法人员的执法行为实行执法监督。
第四十条 执法监督的内容包括：
（一）执法主体；
（二）执法程序；
（三）法律、法规、规章的适用；
（四）履行法定职责的情况；
（五）执法机构内部管理制度；
（六）罚没财物的处理；
（七）其他需要监督的内容。
第四十一条 执法监督的方式：
（一）受理对违法行政行为的申诉、控告和检举，并直接或责成有关部门处理；
（二）对执法工作进行检查；
（三）调阅行政执法案卷和其他资料；
（四）在职权范围内采取的其他方式。
第四十二条 上级执法机构发现下级执法机构及执法人员在执法过程中有下列情形之一的，应当予以纠正或者撤销行政处罚，损害当事人合法权益的，应当依法给予赔偿：
（一）执法主体不合法的；
（二）执法程序违法的；
（三）具体行政行为适用法律、法规、规章错误的；
（四）违法处置罚没财物的。
第四十三条 行政处罚因第四十二条列举情形造成以下后果的，应当依法追究直接负责人和主要责任人的责任，并可根据情节轻重，暂扣或者收回其执法证件：
（一）人民法院撤销、变更文化行政处罚决定的；
（二）复议机关撤销、变更文化行政处罚决定的。
第四十四条 执法人员有下列情形之一，尚不构成犯罪的，应当依法给予行政处分，并收回其执法证件；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）滥用职权，侵犯公民、法人及其他组织合法权益的；
（二）利用职权或工作之便索取或收受他人财物，或支持、纵容、包庇文化市场违法经营活动的；
（三）对群众举报不受理、办理，拖延推诿的；
（四）泄露举报内容和执法行动安排的；
（五）伪造、篡改、隐匿和销毁证据的；
（六）玩忽职守酿成严重后果的；
（七）以任何形式参与文化经营活动的；
（八）其他严重违反法律、法规、规章的行为。
第四十五条 执法人员在被暂扣执法证件期间，不得从事行政执法活动；执法人员被收回执法证件的，应当调离行政执法岗位，不得再从事行政执法工作。
第五章 附 则
第四十六条 《中华人民共和国文化市场稽查证》是执法人员履行职责时的合法证件，由文化部统一监制，省级以上文化行政部门核发。
执法文书由文化部统一格式，省级文化行政部门监制。
第四十七条 本办法由文化部负责解释。
第四十八条 本办法自2006年7月1日起施行。1994年11月14日文化部发布的《文化市场稽查暂行办法》、1997年12月31日文化部发布的《文化部文化行政处罚程序规定》、2000年5月15日文化部发布的《文化市场行政执法错案责任追究暂行办法》同时废止。
