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法院可以变更指控罪名的法理分析及其立法研究

欧锦雄

当法院审理认定的罪名与控诉方的指控罪名不一致时，法院能否直接变更控诉方的指控罪名呢？这是刑事审判程序中一个极其重要的问题，然而，我国刑事诉讼法并没有明确的规定。目前，我国刑事诉讼理论界正就这一问题进行热烈的讨论，并形成了两种截然相反的观点。孰是孰非，亟需从刑事诉讼的法理上予以探究，并据此指导刑事诉讼立法和司法。基于此因，笔者撰写此文参与讨论，并希冀达到抛砖引玉之效。
一、法院可以变更指控罪名的法理分析。
判断一项刑事诉讼程序的好坏，应以其是否具有良好的刑事诉讼价值为标准，法院能否变更指控罪名的问题，属于刑事审判程序中判决环节的问题，因此，就“法院可以变更指控罪名”和“法院不能变更指控罪名”两种做法而言，孰优孰劣，也应以其能否使刑事审判程序具有良好的刑事诉讼价值为标准。所谓刑事诉讼价值是指用以评介和判断刑事诉讼本身是否具有道德价值的伦理标准。根据性质和内容的不同，刑事诉讼价值主要包括三方面：（1）外在价值；（2）内在价值；（3）经济效益价值。刑事诉讼的外在价值是人们据以评介和判断一项刑事诉讼程序在形成某一好的裁判结果方面是否有用和有效的价值标准，评价刑事诉讼结果的好坏，主要以能否实现实体正义为标准，若一项刑事诉讼程序能以其独立方式确保刑事实体目标较好地实现，那么，这一刑事诉讼程序体现了刑事诉讼的外在价值。刑事诉讼的内在价值则是指人们据以评价和判断一项刑事诉讼程序本身是否具有善的品质的道德标准。判断程序本身是否正当、合理的标准要独立于用以评价程序结果的价值标准。程序结果是否符合实体正义，并不能直接证明程序本身是否正当、合理。评介刑事诉讼程序本身是否正当、合理，主要以其能否充分保障公民人权为标准。刑事诉讼的经济效益价值是指刑事诉讼程序的设计和运用是否符合经济效益要求的伦理标准。一项具有良好经济效益价值的刑事诉讼程序应包括两点：（1）使投入的资源得到最大限度的节约；（2）使产出的成果最大化。（1）一项刑事诉讼程序的优劣，应以刑事诉讼三方面价值予在衡量。如果某项刑事诉讼程序较好地体现了刑事诉讼的三方面价值，那么，这一刑事诉讼程序将是值得从立法予以肯定的。经过深思，笔者人为，“法院可以变更指控罪名”的做法能使刑事审判程序较全面地体现了刑事诉讼三方面价值，应在立法上予以确立。具体分析如下：
（一）“法院可以变更指控罪名”能保障公正地适用刑事实体法，实现实体正义
人民法院是唯一的审判机关，代表国家依法独立行使刑事审判权。人民法院在刑事审判中的一项重要职责是，确保好的刑事诉讼结果，实现实体正义。在刑事审判过程中，当法院审理认定的罪名与控诉方指控的罪名不一致时，如果指控罪名确实错误，而法院又不能变更其罪名，那么，人民法院作出的判决结果将不会是一个好的诉讼结果，从而无法实现实体正义。反过来说，如果法院可以变更指控罪名，人民法院就可以作出准确的判决，较好地实现实体正义，这时的刑事审判程序才充分地体现了刑事诉讼的外在价值。
（二）在“法院可以变更指控罪名“的情况下，其刑事审判程序依然是公正的程序
在现代刑事诉讼里，控辩审三方是刑事诉讼的重要参与者。法院是负责审判的裁判机构，承担着法庭审判，查明事实真相，正确适用刑法的任务。控方主要指检察机关或自诉人，其职能为：起诉起被告人，指控被告人有罪，要求法院对被告人定罪处罚，并具有举证责任；辩护方的职责为：对于控方的指控负责反驳，提出自己无罪或罪轻的理由。为了保证法院认定的案件事实正确和适用的法律准确，我国刑事诉讼法所确立的刑事审判机制在一定程度上体现了司法决策的民主性。它为控辩双方和审判者提供了充足的空间，使控辩双方能各执一词，各抒己见，从事实、证据、法律等诸角度进行讨论，双方展开攻防对抗，使刑事判决在产生过程中充分吸纳了与此相关联的社会公众的诉述和意见，从而最大限度地体现了判决形成过程的民主性、公正性。（2）司法决策的民主性，有利于人民法院作出公正的判决。可见，我国的刑事审判程序为充分保护公民人权提供了程序上的保障，具有极大的公正性。
就法院可以直接变更指控罪名的案件而言，控辩双方也能充分地行使各自的诉讼权利。因为，法院直接变更指控罪名，是基于控辩双方就指控的犯罪事实和罪名进行各抒己见、互相抗衡后而作出的裁决，它具有相当的诉讼基础，因而，具有一定的科学性。不可否认，在现行刑事诉讼法下，法院直接变更指控罪名的做法，使控辩双方不能就法院认定的罪名在事实和法律上进行有针对性的攻防辩论，导致了判决民主性的欠缺，也使被告人的辩护权受到了一些削弱。但是，我国刑事诉讼法对这一欠缺另有救济性规定，即规定了二审制度和再审制度，被告人和控诉方可通过上诉、抗诉或申诉，再在上诉阶段或再审阶段进行对抗辩论，以使判决具有高度的民主性。当然，我国刑事诉讼法规定的救济性规定尚存在缺陷，还需要不断完善，例如，对法院直接变更指控罪名的案件可在法庭审判程序中增加“罪名存疑审理”程序，并实行三审终审制，且每一审都应开庭审理。
总而言之，在法院可以变更指控罪名的情况下，刑事审判程序依然是公正的程序，若能在此基础上进一步予以立法完善，我国的刑事审判程序将更为公正，从而全面地体现刑事诉讼的内在价值。
（三）对于“法院可以变更指控罪名”的刑事审判程序，无需过多地投入或耗费司法资源
在法院可以直接变更指控罪名的情况下，由于没有驳回起诉或让由控诉方重新起诉，而是根据庭审过程中认定的犯罪事实径直作出判决，所以，其司法资源的投入或耗费并不增加。即使对刑事审判程序予以立法完善，规定“三审终审制”或二审必须公开审理等内容，新的刑事审判程序也不需过多地投入或耗费司法资源，可见，“法院可以变更指控罪名”的做法并不会过多地影响刑事诉讼的经济效益价值。
综上所述，如果法院可以变更指控罪名，那么，我国刑事审判程序就能较充分地实现刑事诉讼三方面的价值，因此，“法院可以变更指控罪名”，应在刑事诉讼立法中予以确认。
有人认为，法院直接变更指控罪名，违背了“不告不理”原则和诉审同一原则（3），对此笔者持不同意见。刑事诉讼中所称的“不告不理原则”是指法院不得对未经起诉的犯罪加以审判，法院也不得对业经起诉的事项不予判决（4）。简言之，无起诉即无审判。根据“不告不理”原则，起诉权由检察机关和自诉人行使，法院不得自诉自审。“不告不理原则”又延伸出“诉审同一性原则”，诉审同一性是指法院对刑事案件的审判应受起诉制约，即法院不得审判未经起诉的被告人和未经起诉的犯罪事实。起诉范围涉及人和物两方面。对人的范围，即被告人，起诉的效力不及于起诉书所控的被告人以外的人；对物的范围，即犯罪事实，起诉效力仅及于单一案件或同一案件全部。法院直接变更指控罪名，并没有违背“不告不理”原则，因为法院是在控诉方起诉后才进行审判的，而且法院审理的对象是控诉方已起诉的被告人，审判的案件事实是控诉方业已起诉的犯罪事实。经审理后，控审双方对起诉指控的犯罪事实，都认为构成了犯罪，只是对同一犯罪事实的罪名在认定上产生分歧而已，由于法院为审判机关，所以，法院可以依据审判职权对检察机关或自诉人业已起诉的犯罪事实以自己审理认定的罪名定罪量刑。显而易见，法院直接变更指控罪名并没有违背“不告不理原则”，也没有违背“诉审同一性原则”。
应当指出，如果法院不能直接变更指控罪名，这类案件就无法得到公正、合理的处理。就如何处理此类案件的问题，持“法院不能变更指控罪名”观点的人可能提出的处理意见主要有三种：
（1）驳回起诉并由检察机关或自诉人重新起诉（5）。由于这种做法违反了“不告不理原则”，使法院的审判权侵犯了检察机关的检察权或限制自诉人的起诉权，所以，这种意见不宜采纳。
（2）作出无罪判决。在查明被告人有犯罪事实的情况下，法院只因其审理认定的罪名与指控罪名不一致，而作出无罪判决。这种做法实为放纵犯罪，既无实体正义，也无程序正义。这种意见理应摒弃。
（3）商请检察机关修改指控罪名后重新起诉（6）。这种做法同样违背了“不告不理原则”，而且，在检察机关和自诉人坚持原指控罪名的情况下，法院同样面临着如何进一步处理的问题。因此，这一做法也不能令人信服。
就这三种意见而言，它们不是导致整个刑事审判程序无法实现实体正义，就是导致刑事审判程序自身无法实现程序正义，所以，“法院不能变更指控罪名”的观点是不可取的。
二、法院直接变更指控罪名的立法研究
法院可以直接变更指控罪名，应是刑事诉讼立法的理性选择。但是，在现行刑事诉讼法的其他规定不变的情况下，如果仅在立法确定“法院可以直接变更指控罪名”，那么，控辩双方的诉讼权利将受到一些限制，从而使判决的民主性得不到全面的体现。为此，在确立“法院可以直接变更指控罪名”的同时，还应对刑事审判程序的其他有关环节予以立法完善。具体设想为：
（一）明文确立“法院可以变更指控罪名”
由于“法院可以变更指控罪名”属于如何进行刑事判决的问题，所以，应将这一内容规定在刑事审判程序的合议庭评议部分。现行刑事诉讼法第162条规定了合议庭如何作出判决的内容，因此，可以将“法院可以变更指控罪名”的内容规定于第162条，具体做法为：在第162条第（一）项之后增加一项内容“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分。指控的罪名与人民法院认定的罪名不一致时，应当以人民法院认定的罪名作出有罪判决。”同时，将原第162条的第（二）项和第（三）项分别改为“第（三）项”和第（四）项。
（二）在法庭审判程序中增加“罪名存疑审理”阶段
根据刑事诉讼法的规定，法庭审判程序大体可分为开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议和宣判五个阶段。为了使控辩双方充分地行使诉讼权利，在确立“法院可以变更指控罪名”后，应在法庭辩论阶段之后明文增加“罪名存疑审理”阶段。在法庭辩论后，如果人民法院根据庭审事实认为，该案件的罪名与控方的指控罪名不一致，那么，人民法院可以启动“罪名存疑审理”阶段，由人民法院将这一问题提出，由控辩双方陈述意见或辩论。
（三）对于法院直接变更指控罪名的案件实行三审终审制
由于一审法院认定的罪名与指控罪名不一致，所以，为了更充分地保护控辩双方的诉讼权利，对于法院直接变更指控罪名的案件应增加一个审级，实行三审终审制。审级的增加必然导致司法资源的投入或耗费增加，从而会影响刑事诉讼的经济效益价值，但是，这一审级的增加并未过多地占用司法资源。这一审级的增加可以使这一领域的刑事诉讼程序更为正当、合理，进一步提升了刑事诉讼的内在价值，进而使刑事诉讼的外在价值——实体正义更易实现。可见，对于法院直接变更指控罪名的案件实行三审终审制是必要的。
三、目前如何处理法院认定的罪名与指控罪名不一的案件
在刑事诉讼活动中，审判人员应树立起实体公正与程序公正并重的刑事诉讼观，不能只重实体公正而忽视了程序公正。目前，应如何处理法院认定的罪名与指控罪名不一的案件呢？现行刑事诉讼法和其他法律对这一问题没有明确规定。《刑事诉讼法》第162条第（一）项规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，（合议庭）应当作出有罪判决。最高人民法院根据《人民法院组织法》第33条所赋予的司法解释权对这一规定作出了司法解释，即《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（1998年9月8日施行）第176条第（二）项：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”。这一司法解释没有违反宪法和刑事诉讼法，而且，它属于审判过程中如何适用法律的问题的解释，所以，是有效解释。虽然这一司法解释没有明确指明是以指控罪名定罪还是以法院审理认定的罪名定罪，但是，《刑事诉讼法》第189条第（二）项规定：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。根据这一规定，前述司法解释应被理解为，以法院审理认定的罪名定罪，否则，将因适用法律有错误，而被改判。在目前情况下，由于这种判决基本符合法理，所以，它是具有一定科学性的。但是，在现有刑事诉讼法规定下，法院直接变更指控罪名的做法，使控辩双方的诉讼权利受到了一些限制，从而使判决民主性不能得到全面实现。这是不容回避的事实。为了弥补这一缺陷，今后审理此类案件时，人民法院在法庭辩论之后宜自觉增加“罪名存疑审理”阶段，同时，在控方或辩方抗诉或上诉后，二审法院对此类案件应全部开庭审理，不应仅作书面审理。通过这两项措施，控辩双方的诉讼权利将得到较充分的保障，判决的民主性也得到了相当程度的体现。


注释：
（1）、（4）参见樊崇义主编《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年6月第1版，
第30-32页，第300页。
（2）、（3）、（5）、（6）参见左卫民、莫晓宇《指控罪名不能更改之立法理分析》《四川大
学学报》2000年第2期，第114-115页，第117页。


（作者简介：欧锦雄，广西政法管理干部学院教授）
邮编：530023
地址：广西政法管理干部学院


论中国司法审查的空间

关键词： 司法/法院/审查/审查权


内容提要: 依据法治原则，任何公权力的行为都应当接受合宪性和合法性的审查，从各国的实践看，这种审查主要由司法机关或者类似于司法机关地位的特设机关进行。但受各国政治理念、政治体制、司法机关地位等因素的制约，司法机关并不一定能够对所有的公权力行为进行司法审查。我国目前正处于司法改革过程之中，司法机关对公权力进行审查必然是司法改革的一大热点。简而言之，我国的司法机关不具备对公权力进行合宪性审查的基本条件，但完全具备对公权力的合法性进行审查的基本条件。






“司法审查”这一概念，近些年来成为我国法学界所普遍接受的概念和学术术语。在我国的语境中和政治体制下，并不存在司法审查这一学术概念，这一概念显然是“舶来品”①。关于我国的司法审查制度，我国学者除撰写了不计其数的论文外，已经出版了两本学术著作，一本是罗豪才教授主编的《中国司法审查制度》，一本是傅思明教授独著的《中国司法审查制度》。前一本书因是我国第一本关于司法审查的著作，且因是由罗豪才教授所主编，因此，对于这一概念在我国的普及影响甚巨。本文拟对司法审查的基本含义及我国司法审查的空间作一个探析。


一、何谓司法审查


关于“司法审查”这一概念，西方学者已作过比较多的论述，尤其以美国学者的论述居多。如美国学者盖尔霍恩·利文认为：“法院对机关行动或不行动的审查构成对行政行为的一套重要控制。司法审查与政治控制不同——而司法审查则系统规律地为那些因具体的机关决定而遭受损害的个人提供救济——司法审查试图通过要求有关机关提出能起支持作用的事实及合理的解释，来促进合乎情理的决策。”[1]


近年来，我国学者也在一个更广泛的意义上使用这一概念，特别是行政法学界的学者们使用这一概念最多，并认为，中国也存在司法审查。


有学者认为，司法审查系指司法机关运用司法审判权对政府行政行为的合法性进行审查的一种法律制度。而在澳大利亚，司法审查可分为两类，一类是普通法上的司法审查，另一类是制定法上的司法审查。前者是指普通法院根据普通法所拥有的司法审查权，它们根据普通法的一般原则对政府行政行为进行审查；后者是指普通法院不是根据普通法，而是依据特别司法审查法，即1977年行政决定（司法审查）法，对政府行政行为所作的审查[2]。还有学者认为， 司法审查是指法院应行政相对人的申请，审查行政机构行为的合法性，并作出相应裁决的活动[3]。


有学者认为，司法审查是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成的损害给予相应的补救的法律制度。并认为，1998年4 月通过的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）建立了我国系统、完整的司法审查制度[4]。


有学者认为，我国的司法审查可以表述为：人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动[4]。


由上可见，我国行政法学者通常将行政诉讼等同于司法审查，因为我国存在行政诉讼制度，因而得出结论，我国也存在司法审查。


“司法审查”是英美法系国家特有的一个概念和一项制度。在英美法系国家，不承认公法与私法的划分，即公权力的行使与私权利的行使都由普通司法机关进行判断。而在大陆法系国家，存在公法与私法的划分，认为公权力的行使存在一定的特殊性，普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。这一点在作为大陆法系国家典型代表的法国最为明显。1790年8月16日至24日国民议会经过辩论作出的一项决议规定：“法院不得直接或者间接地参加立法权的行使，也不得妨害或者停止立法机关决议的执行。”（第二篇第10条）“法院不得制定规范，遇有解释法律或者制定新法之必要时，应向立法机关提出。”（第二篇第12条）可见，在法国禁止法院参与立法权的行使或者与立法行为发生关系。这一基本精神在以后的立法中得到了明确确认，以1791年宪法为开端，以后的宪法和有关法律对此都作了明确的规定②。后在法国的刑法中，将此作了更明确的规定：法官若干预立法权和行政权的行使，以渎职罪论处。正是在这一背景之下，法国在不得已的情形之下，成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院，由行政法院审理行政案件，判断行政行为的合法性；成立了专门的宪法委员会，对立法行为的合宪性进行判断。其他大陆法系国家，与法国相同，也成立专门的行政法院审理行政案件；成立专门的宪法法院审理宪法争议。大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。


英美法系国家则与大陆法系国家不同。英美法系之下，法院的地位非常崇高，法官也具有无比的尊严，法官对所有的在案件审理过程中所要适用之“法”都具有解释权，包括宪法和法律。法院对宪法和法律的解释权属于司法权的范畴，并不需要宪法的另行授权。因此，普通司法机关对公权力的行使具有判断的可能性和基本条件。


司法审查之“司法”是指普通的行使司法权的司法机关，而不包括特设的类似于司法机关进行活动的专门机关；司法审查之“审查”仅指对公权力的审查，而不包括对公权力以外的私权利的审查。简言之，所谓司法审查是指由普通司法机关对公权力的行使所进行的审查。由于公权力行使的主体主要是立法机关和行政机关，就权力的内容而言，公权力主要是立法权和行政权，具体而言，司法审查包括对立法权行使的审查和对行政权行使的审查。就对立法权的司法审查而言，它是对立法权行使的合宪性进行的审查；就对行政权的司法审查而言，它是对行政权行使的合宪性和合法性进行的审查。


宪法意义上的司法审查，包括由普通司法机关对立法权行使的合宪性审查和对行政权行使的合宪性审查。行政法意义上的司法审查，是指普通司法机关对行政权行使的合法性审查，包括对抽象行政行为的合法性审查和对具体行政行为的合法性审查。一般意义上的司法审查是仅就宪法意义上而论的。


根据《行政诉讼法》第五条关于“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，第五十三条第一款关于“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”的规定，以及最高人民法院关于《行政诉讼法司法》解释第六十二条第二款关于“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”的规定，我国存在行政法意义上的司法审查。