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20世纪70年代后，替代性纠纷解决机制（ADR）在全世界开始流行。美国在鼓励民间ADR发展的同时，也积极推行行政性、司法性或准司法性的调解制度。这些调解大多以法院为主导机构，与诉讼制度具有一定的联系，被称为法院附设调解（Court-annexed Mediation）。联邦和各州以立法、判例和证据制度保障调解过程以及处理结果的秘密性，建立起完善、科学的调解保密制度。


一、规定保密制度的主要法律法规

2001年批准的《美国统一调解法》对法院附设调解保密制度的规定最为系统。该法第3条第1项规定：“本法适用于按照法院或行政机关规则进行的调解，或者向法院、行政机关和仲裁员提交的调解。”可见，该法规定的调解保密制度也适用于法院附设调解。《美国统一调解法》对调解保密的规定主要集中在以下几个方面：


（一）保密义务的主体

《美国统一调解法》中规定的保密义务主体非常全面，包括调解当事人、调解人和非当事人参与人，即所有的调解参与人都享有保密特权，负有保密义务，可以依据本法的规定拒绝并阻止他人披露调解信息资料。


（二）保密的范围

该法第8条规定：“在当事人同意的范围内，本州其他法律或规则规定的范围内，调解信息具有保密性。”但这并不意味一切调解信息都受到保密保护，该法详列了保密信息的例外：1.该调解信息存在于当事人签署的协议中；2.该信息对公众开放，或该信息是在公开及依法公开的调解会议中作出；3.该信息中提出或说明了施加人身伤害或构成暴力犯罪的计划；4.该信息被故意使用于策划犯罪或隐瞒犯罪/不法行为；5.为证明或反驳调解人及其他参与人不当行为的诉求；6.涉及虐待、遗弃儿童的调解信息。


（三）保密的方式

该法规定保密的信息在后续程序中不被披露，也不可作为证据在后续司法程序中被采纳。考虑到调解保密制度与其他社会价值的冲突，出于对更高位阶社会利益的尊重和保护，《美国统一调解法》第5条规定了三种可予以披露的情形：1.调解参与人或具有保密权利的人明示放弃；2.在调解中披露的信息损害他人利益；3.故意利用调解人策划犯罪或试图犯罪、或隐瞒正在进行的犯罪或其他不法行为。

此外，《联邦证据规则》（2010年）也规定禁止披露调解信息。这首先体现在第408款中。该款规定：“关于在对一项诉讼主张进行和解或企图和解的过程中，提出、表示或允诺提出；表示或允诺接受一项有价值的证据，当该诉讼主张的效力或数额引起争议时，不能作为证明对该诉讼主张无效或其数额负有责任的证据采纳。有关在和解谈判中所作行为或陈述的证据同样也不能采纳。”其次，第501款也赋予法官创制证人免证特权的裁量权：“除联邦宪法、国会制定法和联邦最高法院根据授权确定的规则规定外，关于证人、个人、政府、州或有关政治组织的特权适用普通法的原则，由联邦法院根据理性和经验加以解释。”这被认为是创制了调解参与人的免证特权。

另外，各州也颁布相关法律来完善调解保密制度。如《加利福尼亚州证据法典》（1966年）第1152.5条a项1款规定：“除非本条另有规定，在向调解机构咨询过程中或者在调解过程中陈述的事实或作出承认的信息不可被采用为证据或被接受调查……”第2款规定：“除本条另有规定和文件另有需求，在调解过程中、或为调解目的或遵循调解起草的文件，或其复本，不能被采用为证据或接受调查。”《德克萨斯州民事程序及救济法》（2013年）对调解保密制度也做了比较详细的规定：“1.除第3、4、5、6条外，不管是进入司法程序之前还是之后，当事人在替代性争议解决程序中针对民事或者刑事纠纷所提供的信息都具有保密性且不得被披露，也不得在任何司法或者行政程序中作为对一方不利的证据使用；2.在替代性争议解决程序中所做的记录都具有保密性，当事人或者非当事人参与人都没有义务在由该争议引起的诉讼中出庭作证，也没有义务揭露与该争议有关的保密性信息资料；……”田纳西、俄勒冈等州立法典也有类似规定。


二、实践中调解保密的实现方式

在美国的司法实践中，调解保密通常以当事人签署保密协议、法庭依法援引调解保密特权以及证人作证特权等方式来实现。鉴于个案之间的差异，法官也相继通过判例总结出排除保密特权的例外，这大大丰富和完善了保密制度。


（一）调解保密协议

参与人在调解之前签署协议是实现保密义务最为普遍的方式。这种保密协议一般包括：1.保密信息的范围，通常指调解人选任、所有与调解和程序有关的电邮、电话以及会谈内容；2.禁止在后续程序中披露的义务，调解中的一切陈述享受不受损害的特权保护，在随后的程序中不得开示或被采纳作为证据使用；3.调解人有不被强迫向法院报告、作证的特权；4.调解保密的例外情形，如执行调解协议或涉及调解协议的纠纷中；5.违反保密协议的责任，违反保密义务者须承担一定的经济责任或被追诉。但这种保密协议也存在一定的局限性：一是其合同的本质限制了保密义务主体的范围，即只有签署协议的当事人才受约束；二是这种协议有时会因种种原因被宣布无效，例如违反强制性法律、损害公共利益等，本身具有不稳定性。


（二）调解保密特权

如果在调解协商中一方当事人为尽快解决纠纷而作出一定的让步,而协商最后未成功，另一方当事人在其后的诉讼中就有可能利用之前的让步来攻击对方。为了排除这样的风险，英美法系国家创立了不受损害特权（Without Prejudice Privilege）。在这种特权保护下，与调解或调解程序有关的信息免于被采纳成为后续法律程序中的证据。特权的创制是《联邦证据规则》赋予法官的自由裁量权，在判断何种调解信息应受特权保护时，法官一般遵循著名法学家威格摩尔提出的平衡原则（Wigmore Balancing Test），该标准包括以下四个要素：


1．沟通必须秘密进行。

威格摩尔曾指出：“保密中断，特权亦随之中断。”调解参与人之间只有明确了解其沟通是绝对保密的，该信息才会受到保密特权的保护。具体来说，这种明确的了解首先来自于当事人对保密表示出期待，其次是没有明确表示放弃使用保密特权，最后需有证据证明沟通是保密的。


2. 保密性对保持当事人之间充分而令人满意的关系至关重要。

这一标准旨在说明保密是否在调解过程中处于关键地位。大多数情况下，当事人更倾向于在私密、自由的环境下吐露内心的真正想法，坦诚的交流对调解协议的达成具有决定性的作用。但并不排除有些涉及第三人或公共利益的调解被法律强制规定公开调解，此时，保密在其中就不大重要。另外，出于对当事人意思的尊重，如果当事人请求或同意公开调解，此时披露的信息也因此可以在后续程序中出现。
　　微博，是微博客（MicroBlog）的简称，是一个基于用户关系的信息分享、传播及获取的信息平台，用户可以通过各种客户端组建成个人社区，通常以140字左右的文字信息实现即时更新即时回复。自2009年8月份新浪网成为门户网站中第一家提供微博服务的网站后，微博就以其相对博客的信息传播方式更为便捷、更新速度更快、即时通讯功能更为强大的特点，正在为越来越多的人所使用，更新微博甚至成为一些人生活中不可缺少的部分。然而，技术的革新必然带来生活方式的转变，而生活方式的变化必然引发法律规范模式的调整。由于立法规范的滞后性，对于新生事物带来的新问题往往现行法律规则无法即时调整，而司法裁判面临新事物带来的新纠纷又无权以无法律规范而拒绝裁判，因此，司法裁判只能在既定法律原则的基础上衡平法律关系各方利益界分法律责任，寻找解决微博上引发的侵权（以下简称微博侵权）纠纷的裁判法律规则。

　　一、问题的提出-微博侵权纠纷突显的司法难题

　　在微博平台下，用户可以随时随地用文字、图像、声音表达和更新自己对人对事的心愿或看法，这些信息符号和手段都可能涉及他人的隐私、肖像、名誉、荣誉等网络人格权益， [1]而大多数微博用户在发布微博时是匿名的，而且彼此之间可以互动回复。虽然在微博这样的"点对面"个人社区里，人际关系在形式上是虚拟的，但是涉及的内容信息则可能是现实的、具体的。当彼此之间或与第三人之间发生侵犯网络人格权的纠纷时，则可能因为匿名无法或难以找到侵权微博用户，需要微博服务提供商对侵权内容采取必要措施防止侵权状态持续或扩散，并披露微博用户信息或协助查找侵权微博用户，而当找不到侵权微博用户或微博服务提供商拒绝、迟延采取措施及披露信息时，被侵权人应当向谁主张权利并如何主张权利才能救济侵害呢？如何确定诉讼模式及责任承担模式对传统侵权责任调整模式构成了挑战。我国现行《侵权责任法》第36条第2、3款在诉讼模式和责任模式构造上存在一定缺陷，从而给司法裁判运用侵权责任规则带来了困难。当然，微博侵权中实名微博用户之间的网络人格权纠纷与传统的侵权纠纷没有实质差别，运用的诉讼模式及侵权责任模式与传统侵权责任调整方式基本相同，在此不作为本文讨论的范围。

　　二、问题的展开与延伸-微博侵权特点及诉讼救济困境分析

　　微博引发的侵权行为是一种新发生的侵权行为，但并非说明其必然是一种传统侵权责任规则无法解决的新类型侵权行为。欲证成微博侵权是一种新类型侵权行为，则必须证明其与传统的侵权行为的区别，其发生对传统侵权责任调整模式有何冲击，是否传统调整模式已经不足以解决微博侵权纠纷，继而为另行构建新型侵权责任调整模式来解决现实问题提供证成理由。

　　（一）微博侵权与传统侵权样态的区别

　　1．侵权空间扩展。传统侵权行为主要是发生在物理生活空间的行为，主要是通过物理和现实地侵占、抢夺、妨碍、使用、处分、诽谤等方式侵犯他人的财产和人身权益，这种侵犯除了精神损害外造成的主要后果也是物理性的财产和人身损害。网络作为现代信息交互工具，给人们传统生活方式造成的最大影响就是扩展了生活空间和交流方式，即从传统的物理生活空间扩展到虚拟生活空间，从远程延时交流扩展到远程即时交流，而微博将网络的上述影响发挥到了极致，侵害空间的虚拟性使损害后果主要表现为虚拟财产、信息财产和精神性人格权益的损害，侵害空间的扩张亦使损害后果的严重性和传播范围扩展。

　　2．侵害人身份隐蔽。传统侵权行为的侵权人主要是通过物理空间内的身体和言语进行具有一定接触性的侵害，所以被害人往往知道侵权人的身份，或者根据侵害现场能够知道其大致范围。 [2]而微博侵权在网络虚拟空间里，人们之间的交往都是非物理接触性和非实名性的，如果微博用户不希望他人知晓真实身份和网络活动，可以对自己的身份加以隐蔽，即使申请微博提供的信息也可能是虚假的，对外发布微博的身份也是虚拟的。 [3]

　　3.侵害方式迅捷。传统侵权行为中，向不特定的人发送涉嫌侵犯他人隐私、名誉、肖像等权益的信息，往往通过书籍、杂志、报纸、电视台、电台等大众传媒渠道，而这些传媒渠道在发布信息时均会经过传媒单位的初步审查后发布，一旦审查不慎则可能与信息采集者一同承担法律责任。而微博平台是一个"点对面"的直接传送通道，即任何一个微博用户面对的都是整个世界，信息发布权不再掌握在少数大众媒体单位手中，而每一个人都可以成为发布者，只需要轻轻点击鼠标便可以将信息和评论法发布出去，而不用受到事先审查，其方便与快捷是传统传媒方式无可比拟的。

　　4．侵害后果严重。传统侵权行为的损害后果通常发生在同一或者较近的物理空间之内，损害后果相对固定、影响范围相对较小。而微博用户一旦上传侵权信息，全世界的网民都可以借助互联网访问载有侵权内容的微博网站并轻易地设置链接供更多人方便浏览。此外，网络的互动性使得他人不仅仅是被动地阅读或使用侵权标的，而且可以随意删节、添加、改动，并以邮件或其他超链接方式广为传播，造成侵权的内容迅速扩展。 [4]

　　（二）现行侵权诉讼模式对微博侵权纠纷解决形成制度困境

　　1.物理空间下的传统侵权诉讼模式的制度困境分析。正是由于微博侵权的上述特点，使构建于物理空间下侵权行为样态基础上的传统侵权诉讼模式受到挑战。传统模式下，侵权诉讼的构造通常是"被害人直诉侵权人"模式或者是"被害人诉侵权人加安全义务保障人"模式，即有直接侵权人的情况下，被害人必须起诉直接侵权人或连带起诉未尽安全保障义务的第三人；没有或找不到直接行为人的情况下，被害人可以直接起诉安全保障义务人，这一诉讼模式构造基本能够解决所有物理空间下的侵权行为样态的权利主张及诉讼救济问题。然而，在微博侵权的情况下，按照上述统一模式处理则会发生理论上的逻辑冲突。因为在微博侵权纠纷中，微博用户是直接侵权人，有直接侵权人的情况下，被侵权人应当直接起诉微博用户，但微博用户是非实名的无法直接找到，则被侵权人只能起诉微博服务提供商承担安全保障侵权责任，但是根据我国《侵权责任法》第37条规定："宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。"从中可以看出，负有安全保障义务的责任主体只能是像宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所这样的实体经营者和群众现实参与的大众性活动组织者，他们提供的是物理空间的安全保障，并不包括虚拟空间的安全保障义务，否则《侵权责任法》第37条就与该法第36条规定的网上侵权规则相重合而产生冲突，所以可以得出结论，提供虚拟空间和发布平台的微博服务提供商并不属于现行《侵权责任法》上规定的安全保障义务人范畴，直接起诉微博服务提供商承担安全保障义务责任缺乏相应法律依据，因此，微博侵权对适用于物理空间的传统侵权诉讼模式带来了挑战。

　　2.现行网络侵权诉讼模式的制度困境分析。我国《侵权责任法》第36条第2款、第3款规定的"提示规则"和"知道规则"主要适用于网络用户侵权、网络服务提供商的作为义务和责任承担问题。该规则的确是为解决虚拟空间下的网络侵权责任而进行的具体设置， [5]但是适用于微博侵权时仍存在侵权诉讼模式的障碍。限于自身技术力量和当前网络用户非实名性的限制，被侵权人很难找到直接侵权的微博用户，必须借助微博服务提供商的披露才能获得真正侵权人的基本信息，进而主张权利，然而被侵权人要求微博服务提供商披露侵权人信息缺乏明确的法律依据，微博服务提供商为了保护其客户利益主观上也不愿直接披露信息，因此被侵权人只能被迫起诉网站，从而逆向寻找侵权用户并追索网站的侵权责任。但是上述"提示规则"规定，微博服务提供商仅就微博侵权"扩大部分"承担"连带"侵权责任，而其构成该侵权责任又必须以被侵权人通知微博服务者后不作为或迟延，加之侵权微博用户进人诉讼后被认定确实利用微博从事了侵犯被侵权人民事权益的行为为前提，然而，要满足这两个前提又只能先找出侵权微博用户后并通过事实查明才能认定微博用户侵权成立，这就使被侵权人必须面对上述悖论式的"循环怪圈"。

　　更令司法实务界头疼的是，由于侵犯网络人格权较之数字版权而言，除了证明权利归属问题之外，还存在是否构成侵犯网络人格权的法律争讼与判断，而在被侵权人先行起诉微博服务提供商侵权的案件中，往往难以直接对微博用户的行为是否构成侵犯被侵权人的网络人格权进行定性，如果在该案中作出直接定性，又可能产生与直接侵权微博用户与被侵权人之间的网络人格权诉讼定性不一致的错判风险。为避免这种错判风险，司法实务界往往倾向于加大认定微博服务提供商责任的难度，其结果却是被侵权人的诉讼难度和诉讼风险也随之加大，无法有效救济被侵权人的损害，反而会使侵权微博用户更加有恃无恐。因此，《侵权责任法》现行网络侵权诉讼模式和责任模式对微博侵权的救济也形成了制度困境。

　　面对上述困境，有人也许会提出只要要求作为中间服务商的微博服务提供者承担审查微博信息合法性的义务，则可以轻易解决救济被侵权人受害权益的问题，然而，制度安排的顾此失彼往往会产生新的难题，即如果要求中间服务商承担审查信息合法性的义务，尤其是在用户使用讽刺或暗喻的方式实施侵害网络人格权时，中间服务商的审查义务将过于严厉以致于它根本不可能承担，对中间服务商强加过重的义务，无疑会打击中间服务商的积极性，不利于互联网的进一步发展， [6]反过来会影响微博用户的长远利益和整体利益，从而形成微博侵权责任救济制度的新困境。

　　三、解决问题的对策-微博侵权诉讼责任模式的完善

　　实际上，微博语境下权利保护与救济的最佳状态，应该是在微博技术发展、被侵权人救济及社会公众利用微博表达自由之间达到一种合理平衡，这就需要完善我国现行网络侵权诉讼责任模式。

　　（一）建立与完善微博服务提供商的"间接侵权责任"

　　在国际上，通过引入"间接侵权"概念来解决高科技环境下以版权为代表的民事权益的保护问题已经是大势所趋。 [7]在英美法系中，通过法院判例建立起来的"间接侵权"规则，将间接侵权行为区分为代位侵权（vicarious infringement）和帮助侵权（contributory infringement）两种。美国法院于1963年"Shapiro"案确立了认定代位侵权的两个标准：一是代位侵权人有能力制止侵权活动而未进行制止；二是代位侵权人从直接侵权人的侵权活动中获得了直接的经济利益。 [8]而帮助侵权的标准则于1971年由第二巡回上诉法院在Gershwin出版公司一案中确立：一是"知道"，即帮助侵权者有主观上的故意；二是帮助侵权人引诱、促使或为侵权行为提供物质帮助。

　　实质上，我国《侵权责任法》第36条第1款规制的系"直接侵权"情形，而第2、第3款规制的系"间接侵权"情形，但并未引入"间接侵权"概念，而采用了承担"连带责任"的"共同侵权"概念，无法解决微博中大规模跟帖侵权、非实名微博用户侵权等情形下网络用户无法找到，也不可能解决被告而与微博服务提供商承担"连带责任"的现实困境。因此，引入"间接侵权"概念，则无需被侵权人首先找到直接侵权的网络用户证明其存在侵权行为后，再将知道或通知后未及时采取必要措施扩大侵权事态的微博服务提供商一同告上法庭，让其承担共同侵权的连带责任，而是可以由被侵权人根据案件的实际情况，选择直接根据微博服务提供商在侵权事态扩大中起到的是"代位侵权"或"帮助侵权"作用，让其单独承担"间接侵权"责任，或者在找得到直接侵权网络用户的情况下，选择由网络用户与微博服务提供商承担共同侵权的连带责任。这样，既解决了上述困境，也增加了被侵权人选择诉讼路径的法律供给，无疑是更加完善的制度设计。

　　（二）建立与完善微博服务提供商产品风险责任

　　微博及跟帖服务本身作为个人存储及发布空间无可厚非，但考虑到当前博主在未经证实的情况下擅自在微博上发布与他人的共同隐私、肖像及谩骂性留言等信息已成常态化的现实，提供此类网络产品的微博服务提供商理应认识到微博产品作为新生事物的非完善性、作用的双面性及影响的非虚拟性，即产品存在高度风险或不合理的风险，如果其未采取必要的实名制、信用卡申请制、网络分级屏蔽、过滤技术及加大审查力度等配套措施规避产品风险，则该网络产品可能是存在设计缺陷的，微博服务提供商应当适当承担产品风险责任。

　　如果微博服务提供商未在微博产品使用前，在系统或网站的明显位置上刊登相关启事、声明，提醒及警示用户何种行为是侵犯他人网络人格权的行为，并告知侵权行为的法律后果，则该微博服务提供商应当承担销售缺陷产品责任；如果未对微博产品运行效果和后果进行跟踪评估及改进，对多次发生侵权的用户和特定行为，不采取必要措施进行规避，防止再次发生，则该微博产品存在跟踪缺陷。存在上述缺陷，微博服务提供商视而不见、消极作为、屡教不改，则可以推定其开发或提供的网络产品存在"引诱侵权"的"放任纵容意图"，则其应当承担产品侵权责任，而不能适用"避风港规则"免责。

　　（三）建立与完善非实名微博的代位求偿机制

　　实际上，由于微博具有实时信息发布的功能，尤其是名人微博及热门微博很大程度上具有了一种信息及评论权威发布的作用，因此微博的发布责任不能仅限于道义自律的责任，而应当上升为法律他律的责任，否则失控与侵害他人造成的后果都将是巨大的。名人微博因实名制还能找到实际侵权人承担法律责任，而其他非实名微博往往因找不到实际侵权人且微博服务提供商又不违反现行法律而无法得到相应的赔偿或补偿，那么对不愿意采用微博实名制的网站就应当让其先承担代位赔偿责任，再赋予其代位求偿权以追究其自己网站上非实名微博用户的赔偿责任，这样微博网站就有动力采取实名制一类的技术监管和产品完善措施，同时也使得在现行法律体系下无法得到救济的被侵权人在诉讼救济上更加简便和有效，从而实现微博侵权领域下的"有损害就有救济"。