您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

　　近年来，商家越来越重视媒体宣传的作用，各类广告铺天盖地的充斥于报纸、电视、网络等新闻媒体，可谓想尽千方百计，无孔不入。在这种背景之下，明星代言广告应运而生。据统计，央视晚间黄金时段(19点至21点)明星代言广告占该时段广告总数的80%。用明星代言广告，似乎成了各种品牌发展的必然趋势。然而现实是，一旦出现虚假广告，明星往往把责任推得干干净净，使消费者处于不利的尴尬境地，最终伤害到的是普通消费者的合法权益。但是，相关规定明显缺乏应有的刚性，没有约束力。对于一意孤行的虚假广告代言人，目前并没有相应的处罚依据。

　　 一、虚假广告代言的现状及危害

　　从民法原理上说，明星与广告主、广告发布者属于共同欺诈，按我国传统理论，构成共同行为，必须具备三个要件：①从主体来看，行为人必须是二人以上。②从客观要件来看，各共同行为人必须有共同的行为。③从主观要件来看，各共同行为人必须有共同的行为故意。明星与广告主、发布经营者、广告发布者之间有共同行为；他们主观上不可能意识不到这个后果，但是在利益驱动下，恰恰希望或放任误导消费者的后果的产生。明星代言广告符合欺诈的一般的特征，即一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，使他人陷入错误判断并基于错误判断而订立契约。

　　从法理上说，明星代言虚假广告违反了几个基本原则：

　　①诚信原则：诚实信用原则是基本的原则，广告代言人在代言活动中当然负有诚信义务。这就要求在信息公开的市场关系中，其代言广告要诚信的传递产品或服务的真实信息。

　　②权利义务一致原则：根据权利和义务的一致性，在享受权利的同时应当履行同等义务。在广告代言中代言人有权为广告代言获取报酬，也有必要履行对商品或服务的审查义务，向广大消费者提供相对真实可靠的商品信息。

　 ③信赖利益保护原则：人们在市场中会自然的从对代言人形象的信赖进而信赖其所代言的商品或服务。如果代言人不正当地利用这种合理信赖，为了经济利益对其所代言的商品或服务进行虚假宣传，则应承担相应的法律责任，以保护消费者的信赖利益。

　　当消费者的合法权益受到侵害的时候，为什么没有切实有效的维权手段，这不得不说道我们现在的关于明星代言虚假广告的法律的滞后，换句话说，我们还没有规制明星代言的法律。当虚假代言曝光后，明星也不会受到法律的惩处，取而代之的是社会舆论的压力和良心道德的拷问。法律是道德的最低底线，当这些都不能制约明星的行为的时候，我们应该意识到我们法律的滞后性，以及需要完善法律的迫切性。

　　对此，《广告法》第三十八条规定：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。从上可以清楚的看到，在《广告法》中的责任主体包括广告主、广告经营者、广告发布者，但却没把代言人纳入到责任主体一类，这不得不说是法律的一大漏洞。在《反不正当竞争法》第九条　经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。显然，反不正当竞争法也将广告代言人排除在了责任主体之内。

　　在《刑法》第二百二十二条　广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。显然把代言人排除在责任主体之外了。根据法理：权利和义务是相对应的，在明星代言虚假广告中，明星获得了报酬享受了利益，那么他们也必将承担有相对等的义务。因此在广告法中的关于责任主体的规定，是存在有缺陷的。

　　但我国的立法也在不断的完善和改进。2009年6月1日实施的《食品安全法》填补了这一空白，该法第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”。至此，包括明星在内的个人代言广告，终于有了法律规矩。但是我们应该看到，此处的立法也存在着严重的缺陷，所以立法仍然需要不断的完善。

　　虽然我们国家的法律中，首次出现了明星代言虚假广告需要承担法律责任的法律规定，但是《食品安全法》的规定也仅使用于食品安全领域，在还普遍存在明星代言的药品，日用品等领域，仍然得不到有效规制。换句话说，它的调整范围过于狭隘。根据此法条，当消费者的合法权益受到损害的时候，明星才承担连带责任，可是消费者的合法权益不应该作为明星是否承担责任的前提条件，要真正的做到规范市场，只要明星致消费者的合法权益于危险之中，并随时有受损害的危险，均应负连带责任。 此规定的适用仅是在发生了消费者的合法权益受到侵害以后，即它只是一个事后的救济措施，我们要做的是良好的事前防卫。像这样的规定，也只是治标不治本的行为，对于规范市场虽然有一定作用，但并不能斩草除根。

　　二、法律制约：虚假广告代言人法律责任的完善

　　首先要说到的即是立法规制。《广告法》自1995年2月正式实施以来，已经有十几年的历史了，因此，对广告法的完善和修改势在必行。而我建议从以下几个方面来完善。第一，扩大虚假广告的责任主体。如前所述，对于作为自然人的明星参与违法广告的法律责任没有规定。这不能不说是一个法律的漏洞。因此，修改的时候要扩大的责任主体的范围，把代言人纳入责任主体范畴。第二，把明星要承担的责任类型和明星要承担的责任的大小，都做硬性的规定，使民众要追究明星的责任的时候，可以有法可依。并且，我认为应该加大对明星代言虚假广告的惩罚力度，如加大民事赔偿的幅度，加强行政处罚的力度，甚至可以进行刑事处罚，这对规范这个市场是很有必要的。如可以修改《广告法》第37条，在现有规定基础上，再加上“对明知或者应知是虚假广告的广告代言人应没收代言收入，情节严重的，可以并处代言收入一倍以上三倍以下的罚款”，同时责令该代言人消除影响及在一定时间内禁止广告代言。它既可以明确宣布个人因代言虚假广告所得的收入为非法，也可以对给公共利益造成严重损害的广告代言行为进行严厉的经济处罚，并限制虚假广告代言人的代言行为。在承担责任类型上，我认为明星承担连带责任更为合适，即受侵害的人可以向明星和广告主、广告经营者和广告发布者之中的任何人提出部分或全部赔偿请求。第三，在广告法中应该规定一些义务性的规定，要求明星在做广告的时候，必须遵守诚信原则，遵守那些法律明文的义务性规定，如当明星以证人身份在广告中作为商品推荐者，必须是该商品的真实用户，其推荐词必须真实无误。最后，加强对关系到国计民生的商品的广告管理，建立对此类商品不允许明星涉入做广告的制度，这样就直接减小了民众最重要的权益受到侵害的可能性。

　　同时要完善司法规制。在司法过程中，我们常常因为《广告法》中没有规定，所以对明星代言虚假广告无计可施。实际上，除了《广告法》以外，我们还有许多法律可以运用，比如说民法通则，再比如说《消费者权益保护法》《合同法》等。如前所述，明星代言虚假广告符合一般欺诈的条件，故根据契约自由的要求，该行为应当然不具备法律效力。从合同违约的角度，我们可以根据《合同法》第五十四条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”再比如如果从侵权理论方面分析，则不管明星是否意识到自己代言的产品是虚假产品，只要产品质量造成购买人或者使用人的人身或者是财产损害，就可以以共同侵权追究明星的责任，并且根据我国最高法院的司法解释，明星应当承担的是侵权的连带责任，即当其他责任人无能力清偿时，明星有义务清偿所有的债务，超出自己承担的部分可以向其他债务人追偿。《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”根据最高人民法院对共同侵权的司法解释规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。”回到我们探讨的问题中，根据司法解释很明显的看出，在共同侵权的主观要件中，并未要求明星必须意识到自己的违法行为，而更为强调的是一种侵权的结果。

　　此外，我们还要完善的是行政规制。所谓行政规制，是指通过政府行使行政权力对广告的内容给予法律上的认可、核准和监督的规制方法。从这几种规制看来，行政规制是起源最早最古老的一种规制方法。而想要有健全的行政制度，我认为我们可以从以下几个方面着手：

　　现阶段我国的广告监督都基本只停留在事后监督，必须应该加强虚假广告的源头制止，加强事前监督。因此，在完善行政规制方面，我们首先要做的就是建立对明星做广告的事先审查制度。明星代言广告，也应当在事先由广告审查机关进行实质和形式审查，同时媒体也要对明星做广告进行更为严格的形式审查。广告法第34条是关于广告事前审查的规定，但其仅局限于药品、医疗器械、农药、兽药等商品广告，因此该制度适用的范围过于狭窄，应该在所有的产品上都适用事前监督制度，这是规范广告市场的源头保证。笔者认为可以学习韩国的做法，专门设置一个机构来预审。我们不能把所有的关于这方面的事情都压在工商部门的身上。

　　建立完整的广告审批备案制度。其基本做法就是当广告通过审批后，就被备案，如若以后该产品或者服务出现一点问题，这个产品将永久性的被列入“黑名单”当中，不仅如此，就连当初代言这个产品的代言人也会受到株连。这个制度来源于瑞典，但是我觉得对虚假广告屡禁不止的我国来说，是很有借鉴意义的，因为这会是商家真正做到关注自己产品的质量，而不是一味的用广告吹嘘产品，也会使明星自己对代言这个事情有更多的警惕，这将大大减小代言的数量。

　　建立规范的虚假广告群众举报制度。即让民众在遇到这样的虚假广告产品时，能够及时并且有地方可以举报，把它对民众的损害降低到最小。为了增强大家举报的积极性，我们甚至可以设置有奖举报的制度，这样首先上当受骗的人举报后就避免了更多人的上当受骗。这是对广告活动实施动态过程中监督的有效措施，也是根治虚假广告的有效途径。

　　加强行政执法的力度。行政执法要有法可依，有法必依，严格按照法律的规定进行执法。行政权作为一种代表国家的公权力，它是严肃和庄严的，因此它必须严格执行的。比如有广告预审制度了，则要严格按定下的标准对广告进行审查，切忌这样的良好制度在某些为了私人利益的执法者手中被糟蹋，而成为一种形式和过场。

　　三、社会制约：对虚假广告代言人法律责任外的道德补充

　　对于混乱的广告代言市场，我们除了从立法、司法、行政几个方面来进行规范外，还应该做好社会对其的规制。社会是我们生活的大家庭，有了社会的规制，代言的问题将会得到很大的改善。如北京市消协于2004年和2006年先后两次通过媒体公开发出《致社会名人、明星的公开信》，希望他们“珍惜自己的荣誉和形象，遵守公认的职业道德，尊重消费者的权益”。这是社会对明星的呼吁，当然它是缺乏强制性的，但对于每一个有良知的人来说，它自然是有约束力的。虽然北京市消协是做了一些事情，但是从社会整体的情况来看，许多的社会团体和组织却没有充分发挥他们的作用，就消费者权益保护协会来说，他们应该完善自己的一些制度，比如在怎么给予权益受到侵害的消费者帮助，怎么给予商家和代言人更大的压力，使他们更加懂得自律等等。再者，市场应该是一个讲诚信，讲信用的地方，没有诚实信用的市场都是不健康的，因此社会应当给予商家和明星足够大的压力，使他们自觉遵守诚实信用的原则。

　　当然，在完善社会规制上，不仅要从明星的不足上着手，也应该对民众自己的行为作出客观的认识。由于历史的、经济的、政治的等各个方面因素的影响，广大人民群众的维权意识相对薄弱。绝大部分消费者在遇到虚假产品的时候，常常抱着“吃一堑，长一智”的想法，认为自己拿钱买一个经验教训，以后不犯这样的错误就行了，还有少部分消费者也试图想要维护自己的合法权益，但却苦于维权的成本太高，或者是维权的路太为复杂而放弃。显然这些行为都是民众自身的法律意识淡薄所造成的，并且它也让商家更加肆无忌惮，因此社会必须通过努力，让广大消费者增强法律意识，自觉的拿起法律的武器保护自己的合法权益。这才能从根本上治理虚假广告的。

　　从我国广告市场明星代言的实践出发，结合法制发达国家的相关立法经验，本着保护消费者合法权益、规范明星代言行为和严格广告市场秩序的宗旨，明星代言广告不仅要有明确而严格的义务，还要有完善而侧重的责任。因此，我们首先要完善的是立法规制，同时从行政规制，司法规制方面着手，用以改变我们现在眼前严峻的虚假广告代言成风的形势。当然，最重要的是社会对其的规制，一个健康的广告市场，离不开社会对其积极的引导和约束。因此，社会的一些组织和团体（如消费者权益保护协会）应该主动承担起这种责任，为规范代言行为作出更多的积极引导，而作为社会中的每一员——消费者，也应该从自身出发，提高自己的素质和判断能力，使那些虚假广告无可趁之机。总之，当我们把四种规制都完美的结合起来的时候，虚假广告代言这样的事业将离我们越来越远，而那些虚假广告代言人必将为自己的行为付出代价。

　　参考文献

河南省洛阳市人民政府


洛阳市城市建筑垃圾管理若干规定



（2006年6月26日洛阳市人民政府第85号令公布 2011年10月21日市人民政府第100次常务会议修订）
　　
洛阳市人民政府令
第114号

　　《洛阳市城市建筑垃圾管理若干规定》已由2011年10月21日市人民政府第100次常务会议修订通过，现予公布，自2012年1月1日起施行。

　　
代市长 李柳身
　　 2011年11月11日

第一条 为了保护城市人居生活环境，加强城市建筑垃圾管理，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院第412号令）、建设部《城市建筑 垃圾管理规定》(建设部第139号令)、《洛阳市城市市容和环境卫生管理条例》的规定，结合本市实际，制定本规定。

第二条 本规定适用于本市城市规划区内建筑垃圾的排放、收集、运输、中转、倾倒、回填、消纳、利用等处置活动。

本规定所称建筑垃圾，是指建设单位、施工单位新建、改建、扩建和拆除各类建筑物、构筑物、管网等过程中所产生的弃土、弃料及其他废弃物。

第三条 建筑垃圾管理工作实行统一管理、分区负责、及时清运、合理处置的原则。

　　市容环境卫生行政主管部门负责建筑垃圾的管理工作。

　　发改、规划、环保、公安、交通、国土等行政主管部门按照各自职责协同做好城市建筑垃圾管理工作。

　　第四条 建筑垃圾处置实行减量化、资源化、无害化和谁产生、谁承担处置责任的原则。

　　市、县（市）区人民政府应当扶持和发展建筑垃圾综合利用项目，鼓励企业利用建筑垃圾生产建筑材料和进行再生产，制定生产、销售、使用建筑垃圾综合利用产品的优惠政策。

　　第五条 建筑垃圾消纳、综合利用等设施的设置，应当纳入城市市容环境卫生专业规划。建筑垃圾专用消纳场由市人民政府根据城市建设和管理的需要，统一规划，合理布局，有计划地建设。鼓励多渠道筹集资金建设建筑垃圾专用消纳场。

　　第六条 建筑垃圾的排放、消纳、回填、利用应办理建筑垃圾处置许可证。

　　第七条 建设项目施工许可前需要处置建筑垃圾的，由建设项目单位向市、县（市）市容环境卫生行政主管部门提出申请办理建筑垃圾排放许可证。建设项目施工许可后需要处置建筑垃圾的，由施工单位向市、县（市）市容环境卫生行政主管部门提出申请，办理建筑垃圾排放许可证。

　　第八条 申领建筑垃圾排放许可证，应当具备以下条件：

　　（一）已具备核算建筑垃圾排放量的相关资料，并按规定缴纳建筑垃圾处置费用；

　　（二）工地出口洗车槽、车辆冲洗设备及道路硬化符合标准或具备有效的保洁方案；

　　（三）有建筑垃圾现场分类排放处置方案；

　　（四）有加盖全密闭运输机械装置的运输车辆；

　　（五）法律法规规定的其他条件。

　　第九条 产生建筑垃圾的单位应当及时将建筑垃圾清运至市、县（市）市容环境卫生主管部门审定的消纳场地。不能及时清运的，应当妥善堆置，并采取防风、防扬尘等防护措施。

　　产生建筑垃圾的单位，可以自行清运，也可以委托经批准的清运单位清运。委托清运建筑垃圾的，应当与清运单位签订委托清运合同，明确双方的权利、义务及违约责任，并对清运单位的清运行为进行监督。

　　自行组织清运的单位，应当在申请办理建筑垃圾排放许可证时注明，并承担相应的法律责任。

　　第十条 运输建筑垃圾必须遵守以下规定：

　　（一）车辆必须保持整洁，禁止车辆外表带泥上路行驶，污染路面；

　　（二）车辆必须加盖密闭装置，不得超载，不得抛撒遗漏；

　　（三）按照核准的运输路线和时间行驶；

　　（四）随车携带建筑垃圾排放许可证，自觉接受监督检查。

　　第十一条 从事建筑垃圾运输的企业，应当具备下列条件并向市、县（市）市容环境卫生主管部门申请办理建筑垃圾运输许可证：

　　（一）具有工商营业执照，符合货物运输经营活动的相关规定；

　　（二）已安装符合标准的全密闭运输机械装置的运输车辆，车辆核定总载重量不少于80吨；

　　（三）有健全的安全生产管理制度。

　　建设、施工单位不得将建筑垃圾交给个人或者交给未经批准从事建筑垃圾运输的单位运输。

　　第十二条 设置建筑垃圾消纳场的单位和个人，应当向市、县（市）市容环境卫生行政主管部门申领建筑垃圾消纳许可证。

　　申领建筑垃圾消纳许可证应当具备以下条件：

　　（一）符合城市规划要求，有土地或者林业行政主管部门批准的土地或者林地使用文件；建设工程回填或者置换建筑垃圾的，应当具备建设工程行政主管部门合法的批准施工文件；用于建筑垃圾储运和综合利用的，还应当提供项目可行性文件。

　　（二）消纳场的场地平面图、进出场路线图，具有相应的摊铺、碾压、除尘、照明等机械和设备，有排水、消防等设施；

　　（三）有消纳场出口洗车槽，车辆冲洗设备及道路硬化符合标准。

　　（四）已具备建筑垃圾分类消纳处置方案。

　　第十三条 实行建筑垃圾处置收费制度。产生建筑垃圾的单位在处置建筑垃圾时，应当按照国家和本市的有关规定交纳处置费。处置费主要用于建筑垃圾场建设、管理、运行及处理服务。

　 　第十四条 市容环境卫生主管部门应当加强对建筑垃圾的产生、清运、处置工作的监督检查。对乱撒、乱倒建筑垃圾的，应当责令当事人立即清除。找不到当事人的，应当及时 组织清除。建筑垃圾清运结束后，建设单位或者施工单位应当按照《洛阳市城市市容和环境卫生管理条例》的规定，将现场清理干净，报所在地的县（市）区市容环境卫生管理部门验收。

　　第十五条 未经批准擅自处置建筑垃圾的，由市容环境卫生主管部门责令限期改正，给予警告，对施工单位处以1万元以上10万元以下罚款，对建设单位、运输建筑垃圾的单位处以5000元以上3万元以下罚款。

　　未经批准擅自设置建筑垃圾消纳场的，由市容环境卫生主管部门责令限期改正，给予警告，对单位处5000元以上1万元以下罚款；对个人处以3000元以下罚款。

　　第十六条 建筑垃圾运输车辆不整洁、不密闭运输的，责令改正，并按每辆（次）处以1000元以上3000以下罚款；造成道路污染的，责令其消除污染影响，并按污染面积每平方米加处50元罚款。但最多不得超过3万元。

　　第十七条 施工单位未及时清运工程施工过程中产生的建筑垃圾，造成环境污染的，由市容环境卫生主管部门责令限期改正，给予警告，处以5000元以上5万元以下罚款。

　　建设、施工单位将建筑垃圾交给个人或者交给未经批准从事建筑垃圾运输单位处置的，由市容环境卫生主管部门责令限期改正，给予警告，处以1万元以上10万元以下罚款。

　　第十八条 市容环境卫生主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

　　第十九条 本规定自2012年1月1日起施行。2006年6月26日洛阳市人民政府公布的《洛阳市城市建筑垃圾管理若干规定》（市政府第85号令），自本规定施行之日起废止。